“知识产权”概念综述

   工业文明的出现,使社会生产方式出现了变革;大机器的生产, 促使设计的独立;劳动生产方式的变化,使管理开始独立;贸易的空前活跃,使得世界市场不断被挖掘,不断被开发。人类文明发展到一定历史阶段,出现了复杂而高级的智力成果,而这种智力成果的交流性、财产属性,成功地使国家注意到要对各种知识产品的发明者、创作者或经营者的正当权益加以必要的法律保护,从而产生了“知识产权”这一概念。知识产权这一概念今天究竟包括什么内容,不同的地区、国家、国际组织,不同的学者对其有不同的认识。对其不同的解释,导致定义和提法也因此有所不同。法律概念是建立科学的方法和理论体系的起点,也是解释法律制度的枢纽和钥匙,是学科的基础。因此,弄清楚知识产权概念的含义对于知识产权法的独立性和正当性具有重要意义。

本文第一部分介绍知识产权的概念起源;第二部分介绍知识产权概念的各种法规和理论定义;第三部分将介绍知识产权的本质;最后一部分笔者总结观点认为,知识产权的概念作为一个上位概念,对于知识产权法的正当性极为重要。

一、知识产权的概念起源

知识产权作为法律概念使用,常被认为是来自英文“Intellectual Property”。将一切来自知识活动领域的权利概括为“知识产权”一词的由来,中国国内学界主要有三种代表性观点。一是法国说,认为它最早见之于17世纪中叶的法国学者卡普佐夫的观点,后为比利时著名法学家皮卡第所发展。皮卡第认为,知识产权是一种特殊的权利范畴,它根本不同于对物的所有权。但是一直到20世纪60年代,包括法国在内的知识产权制度较为发达的西方各国,一般用所谓的“无形产权”:“Intangible Property”来概括前述民事权利。

此外有德国说,认为是由德国人于18世纪中叶最先提出的 ,瑞士说认为是由瑞士最先提出,最近有学者经考证提出认为“知识产权”(intellectual property)于1845年在美国最先出现,并认为该词在国际上正式使用始于1893年的法文表达,而非英文表达。因此对于该词的来源尚无定论,目前可被认为最早出现在18世纪的西方学术著作中。

二、知识产权概念的定义

(一)法规定义

联合国的世界知识产权组织(即WIPO)在它1967年成立时的《建立世界知识产权组织公约》第2条中规定,知识产权应包括下列权利:(1)文学艺术和科学作品;(2)表演艺术家的演出、录音制品和广播节目;(3)在人类一切活动领域内的发现;(4)科学发现;(5)工业品外观设计;(6)商标、服务标记、商号名称和标记;(7)禁止不正当竞争;(8)在工业、科学、文化或艺术领域内其他一切来自知识活动的权利。该组织公约规定:“对本公约不允许保留。”因此,凡参加该组织的国家,包括中国在内,已对前述的定义内容自动接受。第(8)项是一个兜底的条款,这种定义实际上是将一切的创作活动产生的权利都纳入知识产权的保护领域,是一种最为广义的知识产权定义。

《与贸易有关的知识产权协定》(简称Trips协定) 是WTO协定的重要组成部分。TRIPs协议列明其管辖的知识产权范围则包括:(1)著作权及其相关权利;(2)商标权;(3)地理标记权;(4)工业平外观设计权;(5)专利权;(6)集成电路布图设计权;(7)对未公开信息的保护权;(8)对许可合同中限制竞争行为的控制8类。

“国际保护工业产权协会”(即AIPPI)1992年东京大会认为知识产权分为两大类:“创作性成果权利”和“识别性标记权利”。前一类包括7项:发明专利权、集成电路权、植物新品种权、Know—How(也称“技术秘密”权)、工业品外观设计权、版权(著作权)、软件权。后一类包括3项:商标权、商号权(也称“厂商名称”权)、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。该报告并非为知识产权下定义,而是在“什么样的知识产权纠纷可以交付仲裁”的答案中,列举了可仲裁的内容是涉及两类知识产权的。

在西班牙、菲律宾等国的法律中,“知识产权”仅表示版权。在德国,德国人适用“工商权利保护法与著作权法”这一组合概念来表示知识产权法。

日本2002年7月的《知识产权战略大纲》中提及“知识产权法是一项对信息的独占性利用予以认可的制度”,“知识产权法是以信息为对象的,有必要形成有别于物权法的信息特有的法律体系。”日本在2002年11月国会通过的《知识产权基本法》中对知识产权的定义为“法令所规定的权利及与法律上所保护利益相关的权利”。

1986年《民法通则》中规定的知识产权,采取的是:“某主体”依法取得的专利权或者商标专用权受法律保护,“某主体”享有著作权,有何种权利内容的形式。中国尚无民法典,对民事权利采取了分别立法的形式。在《著作权法》、《专利法》和《商标法》中亦均未对于著作权,专利权和商标权进行定义。

综上,我们得以看出在法规领域,知识产权有广义和狭义之分,广义的知识产权内容就是前面WIPO公约所提到的8大部分;狭义的知识产权则分为工业产权和版权及其邻接权两部分。其中工业产权包含:发明专利,商标,使用新型,外观设计,地理标志以及制止不正当的竞争等。版权(即著作权)及其邻接权包含:著作权含文学艺术作品(小说、诗歌,戏剧,电影,音乐以及图画,摄影,雕塑,建筑设计等);邻接权含表演,录音,广播等。传统知识产权主要包括专利权、商标权与版权,这在中国的实践中意见比较一致。

(二)理论上的定义

我国台湾地区把知识产权称为“智慧财产权”。“知识产权”在中国《大辞海:法学卷》的定义为:“人们基于自己的智力活动创造的成果和经营活动中的经验、标识等依法享有其利益并排斥他人干涉的民事权利”;《辞海》的定义为:“公民或法人对其智力活动创造的精神财富所享有的权利”;《法学大辞典》的定义:“法律赋予知识产品所有人对其智力创造成果享有的专有权利”;《中华法学大辞典:民法学卷》的定义为:“法律赋予知识产品所有人对其智力创造成果所享有的某种专有权利”;《政治经济学大辞典》的定义为:“行为主体以智力劳动的方法在科学、技术、文化等领域里创造的精神财富的专有权”;《大百科全书》:“知识产权是一种私权,指对特定智力创造成果所依法享有的专有权利,或者说是以特定智力创造成果为客体的排他权、对世权”。

不同辞典的定义大同小异,从中我们可以发现知识产权本身是一种民事权利,而且是一种专业权利。除了在不同的辞典中的定义,在知识产权理论界对于知识产权概念的定义也是多种多样。主要可以归纳为三种表达方式。一种是列举知识产权主要内容的方式,第二是完全列举知识产权保护对象或划分方法的方式,第三种是采取下定义的方式。

第一种,用列举知识产权主要内容的方式比较多。常见的表述有:知识产权传统上包括专利、商标和版权三个法律领域;专利权、商标权与著作权等一般结合在一起称之为知识产权,“保护技术发明和设计的专利权”、“保护文学艺术创造的著作权”、“保护经营标记的商标权”合称为知识产权;美国法学法学院教科书《知识产权法概要》基于抽象财产概念的考虑,以知识产权的名义列举了专利、商标和版权三个法律领域。

第一种方法划分知识产权主要内容的方法很简单明了,但是只包含了专利权,商标权和著作权,没有涉及反不正当竞争和商业秘密以及其他方面。

第二种,采取完全列举的方式:知识产权所确定的范围是(1)著作权及邻接权;(2)专利权;(3)商标标识权,至少应当包括商标权,商号权和产地识别标记权;(4)集成电路布图设计权;(5)商业秘密权;(6)生物多样化权,至少应当包括植物新品种权;(7)发现权;(8)传统知识权;(9)反不正当竞争权;(10)其他物体财产权,至少应当包括域名权,形象权,商誉权。知识产权是指在科学,技术,文化,艺术,工商等领域内,智力创造成果的完成人,所有人或工商业经营活动中工商业标志所有人依法享有的专有权利;知识产权是智力成果的创造人或工商业标记的所有人依法享有的权利的统称;日本纹古畅男教授区分知识产品的专有权和知识产权有关的不正当竞争行为,认为“知识产权是对以下内容加以保护的总体:利用著作、发明、实用新型、外观设计的创作、商标、商号以及植物品种、回路配置等知识产权的独占权,反对有违营业活动上的公正、习惯的不正当竞争行为”。

此种完全列举的方法表述方式清楚,明确,但是用以说明概念的性质和特征则显得琐碎,且不得其意。而且知识产权保护的对象的外延是动态的,开放的,采取列举的方法定义难免会出现遗漏之处。其中宁立志老师列举的“发现权”属于知识产权的保护范畴,对此笔者并不赞同。

第三种,采取“概括主义”方法定义知识产权的概念,这种方法主要体现在有关知识产权法的教科书或著作中。

20世纪90年代中期以前,学者们基于知识产权保护对象即为智力成果的抽象权利,多将知识产权定义为人们对其智力成果所享有的权利。如“知识产权是基于智力的创造性活动所产生的权利”;“知识产权是指自然人或法人,对自然人对智力劳动所创造的符合法定条件的智力成果,依法确认并享有的权利”,知识产权是指法律赋予智力成果完成人对其特定的智力创造成果在一定期限内享有的专有权利 ;“知识产权是指人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利”。

20世纪90年代中后期以后,有些学者认为,以知识产权名义保护的各项权利,并不都是基于智力成果产生的,因此对定义对象做了新的概括。比较有代表的观点有:知识产权是指民事主体对其创造性的劳动成果,商业标志及其他具有商业价值的信息依法所享有的专有权利;知识产权是指自然人,法人,其他组织享有的基于智力活动创造的成果和经营管理活动中使用的标志等而依法产生的民事权利;知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记,信誉所依法享有的专有权利;知识产权是民事主体依据法律的规定,支配其与智力活动有关的信息,享受其利益并排斥他人干涉的权利;知识产权是指对创造性智力劳动成果和识别性工商业显著标记依法享有的专有权利;知识产权是基于创造成果和工商业标记依法产生的权利的统称。

此种下定义的方法,概括高度抽象,表述简单,但问题是概括是否准确恰当,且具有最大的包容性。这种下定义的方法对于知识产权的属性及对象进行了抽象与概括,虽然表述不太一样,但基本都反映了知识产权的概念特征。有学者认为:知识产权是一个不明智的概括。它是一个将若干迥异的法律制度糅合在一起的杂物箱,这些制度包括版权、商标、专利以及其他鲜有共性的制度。这些法律制度均对指定,适用范围不同,运作方式有异,反映不同的政策观点。如果你了解版权法的某项原理,你就会不假思索地认为其不能被应用于专利法,尽管人们一直以来都持相反的观点。 虽然知识产权是一个非常难以形成一致意见的概念,但是对于概念的本质却应当一致,否则学术或实践的交流将变成对牛谈琴,自说自话。

从如此多的定义中,我们可以发现讨论最多的就是知识产权的对象。知识产权法研究的对象当然是知识产权,但是知识产权的对象是什么呢?提炼一下这些表述,主要有“创造成果”,“创造性智力成果”,“创造性的劳动成果”,“智力活动创造的成果”,“智慧产品”,“与智力活动有关的信息”,“信誉”,“标记”,“工商业标记”。笔者赞同刘春田教授的观点:知识产权的对象就是知识,它只是一种形式。知识只是人类认识自然和社会的阶段性成果,从其本质上说,属于认识的范畴;当前对于知识的本质的认识并未达成一致,有学者认为,知识的本质是信息,作为外来语的知识产权中的知识意含智力创造性。也有学者认为,知识是人类对认识的描述,知识的普遍存在方式或本体是形式,无论哪种知识被纳入知识产权对象,其本质都在于形式。“知识是人类对认识的描述”,“一切知识只是凭借形式而成为知识,知识通过它的形式来陈述所知的实况,但形式自身是不能再被描述出来的,形式的本质只在于知识。”科学技术即形式,文学艺术即形式,知识即形式,这是知识的本质。

三、知识产权概念的本质

刘春田教授的定义:“知识产权是基于创造成果和工商业标记依法产生的权利的统称”,笔者认为这一表述充分体现了知识产权的本质,界定了知识产权的范围。当然刘春田教授的定义不是一蹴而就的。从他对定义的不断变化,我们更可以从中发现知识产权的本质。起初他的定义是:“知识产权是智力成果的创造人或工商业标记的所有人依法享有的权利的统称。”然后是:“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。”从“智力成果——创造性智力成果——创造成果”的变化,我们可以对知识产权概念做出如下分析。

(一)创造成果——区分劳动成果和创造成果

传统理论中,劳动按照不同的标分类准可以分为非创造性劳动和创造性劳动,体力劳动和脑力劳动。因此劳动成果也可以分为非创造性劳动成果和创造性劳动成果,体力劳动成果和脑力劳动成果。但两种分类并非完全独立,所以并非所有的脑力劳动都是创造性劳动,所有的脑力劳动成果都是创造性劳动成果。

智力成果是劳动成果,亦是脑力劳动成果。我们不能混淆智力成果和创造性劳动成果。智力成果也可分为创造性智力成果和非创造性智力成果。只有那些表现了完成人自己的构思,取舍,安排,组合,设计的智力成果,才是创造性的智力成果。机械性的按程式、程序来完成的,任何人完成的成果都一样的智力成果,或者仅仅凭借手艺、技能等再现已有结构和形式的智力成果,不属于创造性智力成果。因此从智力成果到创造性智力成果的转变,体现了将非创造性智力成果排除于知识产权的保护对象。只有“基于创造性的智力成果”才能产生知识产权,这一观点亦是传统认可的观点。当然也有学者否认这一观点,认为:它既保护创造性的智力成果,也保护非创造性的智力成果,既保护劳动和创造,也保护投资。单纯认为知识产权制度保护的是创造性智力成果是有失片面的。知识产权制度保护的对象不一定具有高度创造性,显著的例子就是数据库。

暂不论知识产权保护的对象是否包括非创作性智力成果,从中我们可以看出一点:我国传统理论一向把创造活动归入劳动范畴,把创造成果归为劳动成果范畴。例如:从法律意义出发,知识是指特定的人通过创造性劳动所取得的特定精神成果,而产权是指所有权人依法支配其财产的权利;来小鹏老师对“知识产权”的定义:“指民事主体对其创造性的劳动成果,商业标志及其他具有商业价值的信息依法所享有的专有权利”;以及刘春田老师先前的观点。从劳动活动的创作性智力成果到创造活动的创作成果的转变是对传统理论的颠覆。

洛克的理论中,除人身之外的财产权的取得是以人的劳动为前提,人在对劳动对象进行“添附”之后,便相应的对该对象取得财产权,这是财产权的劳动说。知识产权是财产权,是对创造性劳动进行补充的制度,而劳动是获得产权的前提。所以作为财产权的权力基础理论之一,财产权的劳动说是适用于知识产权的。然而知识产权制度保护的是在竞争中胜出的劳动,而不是一切劳动,所以很大程度上又背离了财产权的劳动说,这在专利制度中表现得最为明显。按照财产权的劳动说,任何劳动都应该获得相应的报偿,劳动的效率只会影响报偿的大小,不能决定是否应该获得报偿。而专利制度中,只有最先的创造者才获得财产权。所以与其说知识产权制度保护的是劳动,不如说保护的是竞争,它是一种激励机制,永远的刺激着人们不断进取,在竞争中取胜。

该观点仍认为劳动是知识产权获得的前提之一,但是已经对于劳动获得产权产生了质疑,更提出其保护的是一种竞争。对其仅劳动获得知识产权的质疑,笔者比较赞同。但是其认为知识产权制度保护的是竞争,笔者表示怀疑。首先对于竞争是竞争成果抑或竞争活动自身存在疑问,如果是活动,笔者就更不赞同了,关于这点笔者将在后文论述。其次,知识产权制度保护的是竞争成果有以偏概全之嫌。毕竟竞争成果只在专利、商业秘密等中体现比较明显,但是在著作权和商标权中却鲜有体现。当然笔者并不是说“创造成果”能完全的概括知识产权的本质,但它相对于竞争成果的概括性更强。

刘春田老师认为:在经济学领域,创造和劳动是两种性质截然不同的事物。凝结在商品中的无差别的人类劳动构成价值。无论劳动的具体方式如何,劳技术含量高低,无论简单劳动还是复杂劳动,其质是一样的,即人类无差别的脑力和体力支出的凝结。具体劳动所需要的社会必要劳动时间就是劳动的量。因此劳动是同质的,可以重复的,可以计量的;劳动成果是可计量的,不同劳动成果之间是可比较,可交换,可复制。

梁簌溟先生认为,创造乃“凭空而来,前无所受”。在经济学中,创造没有独立的地位,而常被归入劳动。劳动被看做是剥削的附庸,但创造并不是剥削的附庸,更不是劳动。创造是不可复制的,唯一的,创造成果是唯一的。当然创造成果的载体是可以复制的。创造成果与创造成果之间,创造成果于劳动成果之间,都是异质的,因而不具可比性,它们相互之间是无法直接交换的。

创造不同于劳动,创造一旦脱离劳动,价值规律将对其失效。创造是不适用价值规律的,创造无价值。但创造成果可以供人们欣赏,满足人的需求,因此创造成果有使用价值。创造的异质性和唯一性,使得创造成果没有交换的基础。因而创造无价值,创造成果不能适用劳动成果的价值规律,即等价交换规律和价格围绕价值上下波动的规律。实践中所发生的“知识技术转让”,被转让的其实都不是知识,技术本身,而是对知识,技术的法定权利。总之,创造不属于劳动范畴。创造成果与劳动成果,截然不同。如果知识产权保护的是劳动成果,那么它与一般的财产权无异,其单独成为一门法律学科的正当性何在?

创造不同于劳动。创造的独立性是个重大的问题, 既是个逻辑问题, 更是个事实问题, 还可能成为回答知识产权正当性问题的基础。创造不是劳动的特色形态,而是与劳动有本质区别的另类的人类活动。创造成果“前无所受,凭空而来”。因此,创造成果不可以用劳动的尺度来衡量。知识财产的价格计量应当有其特殊的规律和法则,应当另辟思路,深入研究。

(二)创造成果——区分创造成果和创造活动

创造成果的概念也使之于创造活动划清了界限。知识产权是基于创造成果而产生的权利。创造活动是一个人的内在的心理活动,是抽象的思维过程,是一种事实行为。知识产权的对象不包含事实行为或过程,只包含创造成果和工商业标记。即使创造成果与创造活动同步完成,两者事实上也非同一事物,即便在实践中无法将成果和活动因素分开,在逻辑上也可以将二者抽象开来。即使在理论上将创造活动归于劳动,创造活动充其量也只是可以成为劳动关系的对象,创造活动或创造行为对知识产权法律而言,属事实行为,不具有法律意义,而不产生知识产权,最多由劳动法进行规制。

(三)工商业标记

知识产权将创造成果和工商业标记并列,是因为创造成果的概念不能为完全涵盖工商业标记权的内容。工商业标记成果知识产权的保护对象,和创造成果有本质的区别。它的价值来源于它的识别性,与其自身设计的创造水平没有关系,于是否具有独创性,独创性的高低,优雅,粗俗都没有关系。同时工商业标记的价值与标记设计过程中的人力,物力,财力,心智的投入多寡都没有关系,与工商业标记所产生的商业信誉、商品质量更没有关系。它本质上并不保障商品的质量,它只是区别产品和服务的来源。在符号与产品相结合后,产品成为商品,进入流通领域时,符号便成为了商标。在产品成为商品之前,工商业标记就只是符号,其价值为零。工商业标记成为商标后,它承载商誉,但是其自身并不产生商誉。可见工商业标记的本质就是有区别性的符号。商标的基本功能就是区别性,即所谓的认知功能。可见创造成果不能承载工商业标记的内容。

工商业标记不同于创造成果,但是它亦是知识产权的保护对象。因为无论是创造成果还是工商业标记它们的本体和存在方式都是知识,它们都是描述性的客观知识,都是属于除了物质世界,精神世界之外的第三世界,即知识世界。其次它们都是“前无所授,凭空而来”,因为不管是劳动行为产生的工商业标记,还是创造行为产生的创造成果,它们都是人脑行为的结果。最后它们的价格与创造成果的市场的认可程度和工商业标记的区别功能有关,但是它们的价值来源都是自身的创造性。所以即使工商业标记不同于创造成果,但其应属于知识产权的保护对象。

(四)依法产生

法律是国家政治的产物,其规范是基于一国或一地区的各方面因素的综合考量。这也正是法律和知识产权产生地域性的原因。知识产权是依法产生,它反映了立法者的价值判断,包含两层意思,即保护对象和保护水平。一方面,并非一切创造成果都可以成为法律保护的对象,也并非任何设计都可以成为受法律保护的工商业标记。另一方面,并非所有施加在创造成果和工商业标记上的行为,都可以成为知识产权的客体。

四、结论

    知识产权的概念是知识产权法的基础概念,也是著作权,商标权以及专利权等概念的上位概念。理论界对知识产权概念理解的不一致,以致于对知识产权的本质,保护的对象产生了理解上的差异。概念的定义是危险的,但是如果仅对知识产权采用列举的方式,那么我们将难以对其实质进行深刻的理解。一旦出现一个新事物,我们要采取什么样的标准来衡量它是否是知识产权的保护对象就变得虚无飘渺了。此外,知识产权是财产权的一种,证成知识产权的独立地位,知识产权的正当性方能从根本上为知识产权的锦绣河山打下坚实的基础。因此,对于知识产权的概念的本质的把握是必要的。笔者综述介绍了不同的法规和理论界的定义,重点介绍了一种具有代表性的观点,在对其进行了深入的分析后,希望能够借此揭示知识产权概念的内涵。
2011-5
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