简述中国和美国合作作品的认定

摘要:鲁迅和许广平的《两地书》曾引发学术界对合作作品的讨论,相关争论已尘埃落定。但当前中国合作作品的认定仍然存在很大的争议。美国版权法世界领先,中国能否借鉴美国的版权法认定合作作者的相关标准呢?为此,本文探寻了中国理论界对于合作作品的判定标准及其问题,美国合作作者认定标准的发展以及实践。笔者认为,中国可以部分借鉴美国的合作作者的认定标准,但是需谨慎的处理和其他法律的协调问题。

关键词:共同的创作行为;合作意图;独立可版权性

“1925年3月11日,男教师收到了女学生的来信。1932年,这对男女将他们在北京(1925年)、厦门-广州(1926-1927年)、北京-上海(1929年)的135封通信,经共同修改编辑后,交上海青光书店出版。”书名《两地书》。此二人即鲁迅和许广平。

鲁迅与许广平的《两地书》究竟是合作作品还是汇编作品,曾一度的引发了争议。当前《两地书》的争议貌似已经尘埃落定,但是理论界合对作作品的认定,或者说合作作者的认定仍然存在争议。我们假设以下几种情形:一、仅其中一人将书信修改编辑出版;二、两人未共同修改编辑出版,由其子周海婴根据其原信修改编辑出版;三、两人未共同修改编辑出版且有两子女,由其子女根据原信,共同将书信修改编辑出版;四、书信未经修改编辑,只是按原信的时间顺序排列,由两人出版或由其子女们出版。面对这些假设,其认定结果是什么呢?

此外,当我们写论文思维堵塞时,旁人一句提醒使自己茅塞顿开;当我们做一个宏大的研究时,往往要依赖别人收集的资料;当大家一起讨论问题时,会有一个人负责记录。这时该作品是否是著作权法上的合作作品呢?哪些人是该作品的作者?

合作作品的认定关系到作品的贡献者(contributor)是否是合作作者,能否享有合作作品的著作权,以及如何行使著作权。当然,现实生活中并非所有的合作作者都希望法律认定作品为合作作品,但法律应当为合作作品的认定标准,正如仅并非所有人会对自诉犯罪提起诉讼,但刑法也应当规定相关罪名。因此合作作品的判定,对于作者的保护和法律的完善是必要的。

合作作品的判定前提是该成果具有原创性,构成作品,受到著作权法的保护。对于作品的原创性,本文将不深入讨论,而只是在作品具有原创性的前提下探讨合作作品的认定。

本文主要分为三个部分,第一部分首先简单的分析了合作作品的概念,然后对合作作品和相关概念进行辨析。根据《两地书》的相关事实,笔者认为《两地书》既是合作作品,又是汇编作品,即合作汇编作品。

第二部分主要梳理了中国合作作品和美国合作作者的认定标准。在梳理之前,我们应当解决一些容易混淆的问题。首先,我们不能仅依据署名来判断作品是否是合作作品。即由于约定或非因约定使得作品署名作者和原始作者不一致时,应根据相关认定标准来认定作者和合作作品。同时,不管作品是否为合作作品,相关财产权利的行使应尊重当事人之间的有效约定。这一点和美国合作作者的认定有所不同。其次,合作作品的认定同合作作品的著作权归属也是不同的。中国的理论界普遍认为,合作作品依据是合作作品的认定标准,合作作品的著作权归属的约定和转移不影响合作作品的认定。因此不能混淆了共同创作的意图、分工的约定同著作权归属的约定。最后,合作作品的认定标准不等同于合作作品的特征,合作作品的特征是想对于独著作品而言的特性,而且更大程度上是一种理论上的归纳。

最后一部分简要分析了中国和美国合作作品的认定标准不同的原因,回答了文章中的几个假设。

一、合作作品的概念
(一)合作作品的定义

《著作权法》第13条是关于合作作品著作权的归属以及行使,此外在《著作权法实施条例》第9条 ,《计算机软件保护条例》第10条,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条,《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第134条都对合作作品进行了规定。从这些条文,我们发现,中国当前的法律法规并没有明确的界定合作作品。

中国理论界根据不同的认定标准形成了许多不同的定义,如:“合作作品是指两个人以上合作创作的作品,他们创作的最终目的是将各自创作的部分合为一体,使之形成一部完整的作品。” ;“两个以上的合作作者,合作作者的共同创意,合作作者的共同创作关系,合作作者共同创作一部作品。”;“合作作品是两个或两个以上的人共同创作或合意并联名发表的作品。”;“所谓合作作品,恰是指合作作者的创作性劳动不可分地体现在一个最终成果当中的那些作品。”对于各种不同的定义基础,本文第二部分将详述。

美国国会1976年制定的《美国法典》第17编第 101条规定合作作品:“是由两个或更多作者共同创作的作品,并且他们希望他们各自创作的部分能够融合在一起,形成一个不可分割或相互依存的统一整体。”(以下简称“第101条”) “Nimmer教授曾说,第101条与其说是合作作品的定义,不如说是合作作者的定义。该定义的着眼点在于合作作者对于作品的共同创作,而不是能够产生合作作品的情形。”

(二)合作作品与相关概念
1.合作作品与独著作品

合作作品是针对独著作品而言,以作者人数为标准进行分类的结果。因此有两个以上的作者的作品是合作作品。著作权法对独著作品和合作作品保护期的区别对待正是此种分类的意义所在。

一个人独自创作的作品只能是独著作品,两人以上共同创作的作品可能是合作作品。或许有人会认为,除了独著作品就是合作作品,为何两人以上共同创作的作品还可能不是合作作品呢?因为如果一方的成果不具有独立的可版权性,该作品就不构成合作作品。下文将会详细的分析。美国法上有一种观点,由一个作者独著的作品,而后将其权利转让给两个或者两个以上的人所产生的结果,使该作品成为合作作品。笔者不赞成这种观点。首先它混淆了作者和著作权人。合作作品和独著作品的区别主要在于作者的人数,而不是著作权人的人数。一个作品自产生开始,其作者是不变的,而著作权人是可变的。其次两个以上的人,只有共同创作一部作品的意图尚且不足以使作品成为合作作品,那仅仅通过合同的约定更不能使得独著作品变成合作作品。

2.合作作品与汇编作品

《著作权法》第14条规定:“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品。”笔者认为,汇编作品和合作作品之间并非是数学上的相离关系或重合关系,而是一种交叉关系。当有两个以上的汇编作者,而该汇编作品又是构成合作作品时,可以说是合作汇编作品。正如《两地书》,两人各自的书信单独构成作品,当两人共同创作汇编成书的时候,《两地书》既是汇编作品,又是合作作品。需注意,二人以上共同汇编创作的作品并非都是合作作品,可能只构成独著汇编作品,此时就需认定是否构成合作作品。此外,当被汇编部分是合作作品时,该汇编作者是整个汇编作品的作者,合作作者是其合作作品的作者。

由于著作权法规定了合作作品著作权的分割行使,因此认为合作作品分为可分割的合作作品和不可分割的合作作品。例如一首合作的歌,有人认为曲和词是可分割的,所以属于可分割的合作作品。这显然是对于合作作品的误解。还有甚者认为,中国的不可分割的合作作品等同于美国的合作作品,可分割的合作作品等同于美国的结合作品。

首先,这种误解实际上是用合作作品著作权的行使制度来反推合作作品的一般理论,这无异于舍本逐末。其次,郑成思老师曾说,合作作品本意并不是强调作品本身的合成,而是强调两个或两个以上的人投入的创作的合成。合成的作品在大多数情况下事实上是可分的,即各个合成部分可单独存在;而合成的创作则在大多数情况下是不可分的。再次,如果将可分割的合作作品等同于结合作品的话,为何美国“可分割的歌”在多数判例中都被认定为合作作品,而非集合作品呢?最后,片面的认为合作作品著作权可单独行使就将其分为可分割和不可分割的合作作品是逻辑上的谬误。美国合作作者都可以单方行使著作权,而不用他方合作作者的许可或同意,难道美国法院认为可单独行使就表明合作作品是可以分割的,这同其合作作品的定义显然是自相矛盾的。

在此种误解的基础上,甚至有人认为可分割的合作作品和汇编作品(主要是汇编他人作品形成的汇编作品)一样,都有双重著作权。汇编作品(被汇编对象是作品时)有双重著作权的问题:汇编者享有整个作品的著作权,各作者对被汇编作品享有著作权。报纸,期刊,显然是两个以上的人合作的作品,但是他们不属于著作权法下的合作作品。主要原因是上述作品中给每一个合作者的创作成果都是可以单独分出来,可单独享有著作权;且整体作品的汇编作者,也单独享有著作权。合作作者对于合作作品整体享有著作权,各合作作者单独并不对整个作品的部分享有著作权,如合作歌曲的词作者和曲作者是该歌曲的合作作者,对整个歌曲享有著作权。我们不能说可分割的合作作品,更不能说一首歌的合作作者一方面对歌享有著作权,另一方面又对词和曲各自享有著作权。如果是这样的,难道有人使用该歌的词,既要对整首歌付费,还要对词作者付费;抑或只对词作者付费,而曲作者不能获得财产利益。前一种方式明显是不公平的,而后一种方式则同著作权法鼓励创作的宗旨相违背。所以合作作品并不能进行所谓的分割,也不具有所谓的双重著作权。

二、合作作品的认定标准
(一)中国理论界的认定标准

中国理论界对于合作作品的认定标准,主要有单一要素、两要素、三要素以及四要素构成要件四种不同的观点。

1.单一要素构成要件

单一要素构成要件主要有两种观点。一种观点只强调共同创作,而共同创作的合意不是合作作品的要件,如“合作作者就是提供了该作品的艺术或学术价值的创造性劳动的人”,“主观的共创意图与著作权法的原理相悖,应当仅以客观的共同创作作为合作作品认定的唯一标准”。这种观点认为:“以意思表示作为认定合作作者的要件与作品和著作权基于创作的事实行为而产生的基本原理矛盾。若以意思表示为要件,无行为能力人将不能基于自己的创作行为而取得著作权,这实际上缩小了合作作品的范围。当事人的内心意图没有明示的表达时难以判断,此时内心的意图要通过外部行为来体现,而外部行为就是共同创作的事实和证据。因此不必以主观意思表示为必要条件。”

笔者认为,这种观点首先是混淆了作品的成立和合作作品的认定,作品的成立当然不需要有当事人主观的创作合意,创作行为完成,作品即产生。其次,共同创作的单一构成要件存在随意扩大了合作作品范围的可能性,混淆和其他作品,如独著汇编作品和其他貌似合作作品的作品的区别。例如,某教授指导某学生的毕业论文,我们不能说通过双方的外部行为可以推定教授和学生是论文的合作作者。除了其他因素致使该论文不是合作作品外,双方均不认为自己是论文的合作作者。最后,对于限制行为能力人的问题而言,其并不会因为要求主观的意图而侵害其财产权。例如,甲小孩(或甲摄影师)创作了一张照片,该“照片作品”成立,甲小孩(或甲摄影师)即该照片的作者。若随后乙文学家(或乙小孩)为该照片书写了意境说明,不管是否取得其法定代理人的许可,该“图片意境作品”不能认为是合作作品。因为甲小孩(或摄影师)在整个照片的创作过程中始终都没有与任何人共同创作的意图。假如小孩的法定代理人和某文学家事先商量由两人共同创作,后两人共同创作了一个作品,虽然小孩没有主观的意思表示,但其法定代理人代表其表达了共同创作的意图,此时其为限制行为能力人并不影响该合作作品的成立。因为纵然该作品因其他因素不构成合作作品,小孩的财产权也不会受到侵害。

另一种观点是权利转让说,即“合作作品是两个或两个以上的人共同创作或合意并联名发表的作品。”这个定义主要强调“共同创作”,即只要作者参予实际创作过程,在法律上均享有作品的著作权;或者作者与非作者经过合意,由创作一方将著作权转让给非作者,也构成合作作品。如前文提及,这种以合意而转让并形成合作作品的观点实际上是混淆了作者和著作权人。

2.两要素构成要件

两要素构成要件,根据要素内容的不同又分为三种,第一种是“共同创作的合意”和“共同的创作”,例如“合作作品是指两个或两个以上的人给予合作创作的意思表示,共同创作,共同完成的同一部作品。”;第二种是“独创性劳动”和“创作意图和合理期望”,例如“合作作品是由数位作者付出独创性劳动、并且各自的创作意图和合理期望均指向该部最终形式表现出来的、同一部完整的共同作品。” ;第三种是创作主体和主体共同创作行为的共同关系,例如“合作作品是是两人以上共同创作的作品。”

3.三要素构成要件

三要素构成要件根据不同的要素也分为以下几种 :

创作主体,主体创作行为的共同关系,作品的单一形态三要素 。例如“两人或两人以上的人共同创作的构成单一形态的作品。”

创作主体,合作创作的意思,合作创作的行为三要素。如“合作作品是由两个以上的作者约定而又共同创作的作品”;“合作作品是由两人或两人以上有共同的创作目的,共同创作完成的作品。”

合作作者之间有共同创作某一作品的意思表示,在创作过程中合作作者之间应当始终贯彻合作创作的意图,合作作者所完成的作品,应当是作品整体构成的有机组成部分。

作品的独创性、共同创作的约定、共同创作的行为三要素。“合作作品是二人或二人以上按照约定共同创作而成的作品。”

单一形态说主张要有合意,合创以及作品的单一形态三要素,还有观点认为三要素是合作者主观上的合意,创作中的合意 ,创作行为达到一定创作程度 ;两人以上的主体,客观上的共同创作行为,创作出同一作品。

4.四要素构成要件

四要素构成要件并没有提出特别的构成要件,只是在前面不同要素的基础上进行了不同的排列组合。主要的观点有以下几种:

两个以上的合作作者,合作作者的共同创意,合作作者的共同创作关系,合作作者共同创作一部作品。

主体两个或两个以上的人,主观上的合意,客观上的共同创作行为,两个以上的人共同创作了同一部作品。

作品的创作主体是两人或两人以上,作品的内容具有独创性,作品的创作主体须有共同创作作品的合意,作品的创作主体须有共同创作作品的事实行为。

归纳以上不同的构成要件,我们发现涉及合作作品的认定的要素包含:作品内容的原创性,两人以上的创作主体,主观的共同创作合意(明示的合意和默示的合意;主观上的合意和创作中的合意),客观的共同创作行为,创作行为达到一定程度,创作者之间的共同关系,共同创作了同一作品等。

对于作品内容的原创性,每个合作作品都应当达到著作权法所要求的作品的标准。但合作作品的认定不同于合作作品的成立,合作作品的成立是事实行为,而合作作品的认定是法律行为。但认定某作品是否合作作品时,更应当凸显它与其他作品的区别,而非共同的原创性认定标准。创作行为达到一定程度和创作者之间的共同关系,实际上都是对共同创作的有一种具体的体现,是更加细化的标准。

两个以上的创作主体是认定合作作品的必然前提,否则一个人创作是谈不上合作的。共同创作了同一作品也是作品的必要条件,如果一方在创作的过程中产生阻碍而停止创作,双方未形成一个单一的形态,也就没必要讨论合作作品了。

合意和共同创作,在以上四种要素构成要件中都有提及。对于合意和共同创作,理论界中有很多不同的判断标准。

对于“合意”的理解有:“合意指合作人有合作创作的意思表示”;“创作某一作品的真实意思,合意贯穿重头至尾,从作品创作前到作品创作完成” ;有人主张只能是明确的合意,不能推定;亦有人主张可以是明确的和推定的合意,即如果合作作者在创作前对此没有明确约定,但在创作过程中确实是按照共同构思进行共同创作或者分工合作的,可以根据创作事实而推定他们具有主观上的合意。 笔者赞同合作作者要有共同创作的合意,且该合意要贯彻整个创作的过程中。

而对于“共同创作”的理解有六种不同的观点,主要是:价值决定论,即“合作作者应提供决定作品价值的创造性劳动,谁的劳动最终决定了作品的价值,谁就是合作作品的作者,而无需考虑是否有共同创作合意的存在”;直接性、实质性劳动说,“参加创作是指对作品的完成做出了直接和实质性的贡献”,“要求创作者们的行为共同指向同一作品,每个创作者单独的创作行为汇成共同的创作行为,以促成合作作品的产生。”“直接参加了创造性劳动,不论个人创作成果被采用多少:一般认为提供了创造性的劳动,创造性质达到一定程度,成果达到著作权法要求的作品标准;对一部作品的形成做出力直接的和实质性质贡献的人,均可以认定为是合作作品的作者”;折衷说,“两人使用了同样的表现形式,即按照共同创作合意认定所创作的作品为合作作品;两人使用了不同的表现形式, 即使没有共同创作意图,可以按客观要件(即:事实上两个作者均付出了创造性劳动)认定形成的作品为合作作品”;独创性说,“谁的活动能体现在作为思想的表达形式的作品中,产生作品原创性成分,谁就是合作作者”;独立创作思维说,“两个或两个以上的人在同一作品中使用了同样的表现形式,其创作思维是独立的,为共同创作”;智力创造说,“具有共同创作合意的人,在创作过程中,根据创作分工,提供了指向同一作品的智力创作,为共同创作。” 前文四种不同要素中某些观点对于共同创作的认定认识一致。如一要素说有观点采“直接性、直接性劳动说”,在两要素说中的某些观点亦也是采如此观点。

“价值决定说”的观点把政治经济学中的原理引入著作权法,谁创造了这个作品的价值,谁就是这个作品的作者。首先,“该观点实际上将价值作为区分创造和辅助性劳动的标准。这种观点违背了著作权法的基本原理。独创性不取决于作品本身艺术价值的高低,只要作品不是抄袭他人现成之作,即使作品的学术价值、艺术价值并非上乘,也受法律保护。”其次,该观点认为创造应从价值上考虑,实际上是将创造纳入了劳动的范畴。著作权法上的成果是创造成果,而不是劳动成果,因此不能用劳动价值论来衡量创造。最后,价值决定论本身是一个很模糊的标准,文学艺术作品的价值并非都能在作品完成时即可体现,例如《红楼梦》,如果以此作为共同创作的认定标准在司法实践上会存在很大问题。

“直接的、实质性的贡献说”要求合作作品的作者必须是在数量上和质量上对合作作品做出了相当的贡献。“直接的”和“实质性的贡献”判断标准仍然很模糊,如一个口述作品,将作者的思想情感写下来的人对该作品做出了最直接的贡献,但是它却不是该作品的作者。此外后人在继承前人的基础上创作,不能不说前人的贡献是实质性的。如陈景润的论文《大偶数表位一个素数及一个不过二个素数的乘积之合》是在哥德巴赫猜想的基础上写作的,哥德巴赫对于来论文的贡献可以说是实质性的,但是大家都不认为两人是该论文的合作作者。因此,该认定共同创作的标准亦不能真正的解决纠纷。

“独立思维独立说”要求合作作品各部分必须是同一种表现形式,否则就不能称为合作作品。笔者认为此观点将合作作品局限于同一种表现形式,是不符合实际的,如一首歌的词和曲是不同的表现形式;其次,合作作品创作中,作者们相互交流思想和情感,共同为了同一个作品而协调配合,要求合作作者思维独立是脱离实际的。“折衷说”,本身就是折中的观点,必然的存在两方面的弊端。“独创性说”和“智力创造说”的观点存在一定的合理性。

著作权法需要平衡保护各方当事人的利益,促进著作权法宗旨的实现。一味的扩大合作作品的范围并非必然有利于鼓励文化艺术作品的创作。一旦一方发起人知道如果将他人引入创作会使得自己丧失独著作者的身份,他可能会选择独自创作。当然并非说独著作品的贡献不如合作作品,但却有在创作过程中止创作的风险。同时,过度缩小合作作品的范围,使得很多人在无约定的情况下无法保障自身权利,从而也会阻碍文化艺术作品的繁荣。

(二)美国合作作者的认定标准

美国对于合作作品的认定在成文法中有规定。同时美国是典型的判例法国家,法院针对不同的事实和争议,对合作作者的认定确定了许多的具体标准,从而在一定程度上缩小了成文法上规定的合作作品的范围。

1909年版权法(以下简称“1909年法案”)并没有对合作作品下定义,而合作作者的认定是通过随后的案件确立的。1909年法案规定“共同计划(common design)”作为合作作者的认定标准。早期法院在实践中还将“贡献的不可分性”作为判定的标准之一。

1915年的 Maurel v. Smith案首次确定了合作作者,汉德法官认为:“关于合作作者的立法不多,案例很少。如果两个人共同写一部戏剧,两人在戏剧梗概和设计方面达成一致,共同完成该戏剧,每个人将对整个创作作出贡献,他们可以被称之为该部戏剧的合作作者;然而,要构成一部合作作品,还必须有共同计划。”

1944年的Edward B. Marks Music Corp. v. Jerry Vogel Music Co.案判定“创作合作作品的意图,不要求创作者知道其他合作作者是谁”。汉德法官说道:“作者是否共同创作,或者是否彼此认识并不是关键;只要他们意识到他们的创作是互补的,这些创作将体现在一个单独的作品中就足够了。” 此项规则同1976年《美国法典》第101条合作作品的定义是一致的。此外Edward B. Marks案说明,创作合作作品的意图可以通过合作作品的实际结果得到证明,共同创作(合作)是判断合作作品的重要因素。

在1946年,第二巡回法院在Shapiro, Bernstein& Co. v. JerryVogelMusic Co.案(即著名的12th Street Rag)中援引了Edward B. Marks判例。Shapiro案法官主张,“要成为合作作者并不需要创作者明确表示成为合作作者的意图,该意图可以从一定的行为中推断出来。”同时,“如果先前创作者有就自己的作品与他人创作合作作品的意图,后来者将他人已完成的作品与自己的作品融合在一起,可认为有共同创作的意图。”由于立法史的缘故,1976《美国法典》并没有采纳本案的后一观点。

1976年美国国会立法定义合作作品即:“由两个或更多作者共同创作的作品,并且他们希望他们各自创作的部分能够融合在一起,形成给一个不可分割或相互依存的统一整体。”  从这一定义我们可以看到,美国合作作品的认定标准至少有两个:第一、要有两个或以上的作者合作完成。立法历史表明,国会用“不可分割”描述统一整体的部分;用“相互依存”来描述部分能够独立存在,但是当其与其他部分结合会具有更大意义,如歌的词和曲。第二、作者们要有共同创作合作作品的意图。这是判断合作作品及合作作者不能忽略的要求,国会在立法解释中强调:“在合作作品的定义中最为关键的是作者在创作时具有让各组成部分形成一个整体的意图。” 作者们的意图是区别在共同服务于作品的创作时,他们究竟是否合作作者的关系的决定性因素。

此外,我们还可以发现,该定义排除了仅不可分(inseparable)的贡献的要求,如果部分相互依赖(interdependence)亦构成合作作品;它否定了Shapiro案中的允许他人在他人已完成作品上形成一个创作合作作品的意图的观点;它肯定了Edward B. Marks案确立的允许合作作者分开工作,只要他们有为了同一作品创作的意图的观点。

然而,美国法院并没有完全的依照国会确定的标准进行裁判,更大程度上在具体的案件中确立了多样化的标准。这些标准实质上缩小了合作作者的范围:一是要求合作作者各自的成果(contribution)都要具有可版权性,甚至还要有固定的形式,而非仅仅口头形式;二是要求作品的创作人要有成为合作作者和合作所有人的意图(intent–to–co-author),而不是或不仅仅是使贡献融为一体的意图(intent–to –merge)。

1.合作作者各自的成果具有独立的可版权性

判例法通常认为独立取得版权应该作为一个先决条件。

1988年Community forCreativeNon-Violence v. Reid案,法院认为原告提供的“思想”在其“积极指导”之下已变得相当具体,而不是仅仅停留在抽象的思想层面上,所以“提供思想”加上“积极指导”构成实质性的创作行为。可见,虽然著作权法只保护作品的表达,但是:在合作作品的创作中,思想的提供加上具体的指导,使得思想变得具体,使得直接创作人不需要相当创造性投入就可以创作出原创性之作品,这时思想的提供者可以是合作作者。

第九巡回法院认为合作作者的成果要具有独立的可版权性。它认为:尽管立法未明确规定,但“作者”意味着整体的各个部分必须具有可版权性,因为判例法通常认为“作者”这个概念自身包含了原创性的要求。独立的可版权性是成文法的要求,而不是司法对成文法施加的更高标准。而且第九巡回法院认为,一个仅仅向作者描述了委托作品应当如何创作或者看上去像什么的人,不是合作作者。 合作作者,必须是在数量上和质量上对合作作品做出了相当的贡献。

1991年Childress v. Taylor案中,第二巡回法院Newman法官认为:每位合作作者所贡献的部分内容都必须能够单独取得版权。然而其理由完全不同于第九巡回法院。法院认为,版权法并没有明确每一个合作作者的贡献都必须要能单独取得版权,“作者”这个词也并非一定和取得版权联系在一起。作者这个概念本身在版权法中没有被定义,它指的就是通常具有的含义。法律之所以规定每一位合作者的创作都必须能够单独的取得版权,其目的在于防止一些人轻易的分享他人的创作成果。

第七巡回法院亦要求合作创作人各自的成果要具有独立的可版权性。其并未完全采用第二巡回法院在Childress v. Taylor案确定的可版权性标准,而是进行了稍微的修正。它认为:保护原创性的表达是国会的立法意图,而非司法确立的标准。当合作作者的其他微量投入改变了整个作品的本质,原创性的、创造性的表达成果就具有可版权性。

美国理论界对各自的成果能否独立取得版权存在两种不同的观点。Goldstein 认为每位合作作者所贡献的部分内容都必须是能够独立取得版权。美国版权注册办公室持相同的观点。Nimmer教授则认为只要他们的创作合在一起能够取得版权即可,不需要各自能够独立取得版权,不具有独立可版权性的想法也构成足够的贡献.这个问题在各个巡回法院至今都没有定论。

2.合作作者的意图

1988年Community for Creative Non-Violence v. Reid 案仅要求“双方当事人要有将它们的成果融为一体的意图。”

1991年Childress v. Taylor案中,Newman法官说:“国会解释:‘如果在创作时作者之间有互相的合作,或者每一作者都独立地完成自己的一部分,但他们知道而且打算将这些部分融合在一起形成一个不可分割或相互依存的同一整体,作品可以被认为是合著的。这个定义中最为关键的是作者在创作时具有让各组成部分形成一个整体的意图。’ 立法意图解释貌似有两个可供选择的标准,一个是进行合作的行为,另一个是进行合作的意图。但事实上任何一个合作者如果不具有进行合作且将来各自的创作要形成一个统一整体的意图,那么他们就不可能会进行合作行为。因此,判例法从法条的字面意思来理解合作作品的定义,而非根据其立法解释来理解,是否具有合作的意图是所有作品被认定为合作作品必须检验的先决条件。从合作作品的定义看,它只与合作作者们如何看待最终作品的想法有关。然而,机械的适用条文会将那些国会不认可的许多人包括到合作作者的范围中。 共同的看待自己及对方为合作作者的意图在传统的合作关系中不太重要,比如歌曲的词作者和曲作者。“成为合作作者的意图标准,可以使不具备合作作者资格的人自由地与作者进行协商,帮助确立版权法中合作作品的边界,他们协商的结果将同时受到版权法和合同法的认可。”该案实际上是双重意图标准,其一创作时要有创作单一作品的意图,其二要有主观的成为合作作者的意图。

第七巡回法院认为,合作作者的的意图有两个不同的标准。一种是通过合作,将成果融为一个单一作品的意图,即合作创作的意图;另一种是成为合作作者的意图。第七巡回法院没有采用单一的合作标准。它认为,当事人在创作单一作品时须有共同合作的意图,而不仅仅是基于“合作创作”的法律结果。同时,有创作单一作品的意图,并不意味着有此作品最终是合作作品的意图。因此采用以上任何一种认定标准将不利于促进科学和文化艺术的进步。因为如果创作人面临失去独著作者地位的风险,他就没有了从他人处获得投入的创作动力。但第七巡回法院采用的意图标准也很不明确:它一方面说焦点在于创作人意图共同创作一个作品的意图,另一方面又认为只有合作人有创作合作作品的意图时才是合作作者。 然而合作作品具有特殊的法律意义,法院却不要求当事人了解任何“作者”的法律后果。在考虑集体在合作的时候的心理因素的时候,法院通常考虑:谁对于创作过程施加了控制,是否合作者对于合作作者关系有任何的理解。

第九巡回法院认为,所谓的合作创作创作将作品融为一个单一整体的意图标准的适用不合逻辑,因为如果有共同创作一个创作性的成果的意图足以证明合作作者关系,那么很多人都符合“作者”的标准,此标准不能区分作者和其他人。认为意图只是用以确定最终合作作者的指南。它倾向解释第101条中的“作者”,而非“意图”:它设定了一个多因素标准,由于共同创作的关系多样,这些因素不能统一为一个呆板的公式。综合了其先前判决,以及第二和第七巡回法院的判决,认为考虑意图须要考虑几方面的因素:作者在创作过程中的控制力,有成为合作作者的意图的客观证据,作者创作的部分能否吸引观众的注意力,作者们的成果成为了一个作品。

我们发现,在美国没有唯一的适用于所有案件的标准,具体的标准都是法官在裁判过程中根据不同的司法目的和司法政策予以确立。首先共同创作的判断是否要求各贡献者的部分能够独立取得版权的标准的观点不同,论证理由各异。其次对于要有合作的意图。此意图究竟是主观上成为合作作者的意图,还是将其贡献部分融为一个作品的意图,抑或是共同创作合作作品的意图;是由当事人的主观或客观标准判断的意图,还是由第三方标准来判断双方的意图都没有定论。实际上,意图本身是一个主观的精神状态,意图的标准本身是很难达成一致的。法院经常只能通过查明行为人的态度和证据来分析相互的意图。    的创作都独地

三、结论

综上分析,笔者认为不论是美国还是中国,总体而言,合作作品的认定都需要对单一的作品,两个以上的合作创作人,共同的创作行为以及贯彻始终的共同创作一个作品的意图因素进行判断。

如果只是看美国的合作作者的总体认定标准,这和中国的当前的三要素或者四要素构成要件大同小异。但是一旦具体探究便可发现,其价值追求和相关的法律制度却是大相径庭。 中国要若完善合作作品的立法规范,参考相关的司法标准会有所裨益,但完全照搬美国的认定标准则会和现存制度存在较大的冲突。

首先、美国规定了合作作者主体的合格性,在这点上中国没有限制。

其次、美国司法对合作作者的认定要求各部分有独立可版权性,进而缩小合作作品的范围的原因在于:美国有一套相互支撑的法律体系。美国的合同法和著作权法相互协调,能够通过合同法调整的尽量通过合同来调整,从而充分尊重当事人的自由,更大限度追求经济利益。这同美国著作权是财产权的观点是一致的。

美国在判定合作作品时,先是判断该作品是否构成职务作品、雇佣作品,如果不构成,才考虑是否构成合作作品,以此限制合作作品的范围。正如第二巡回法院所说,如果重点考虑美国版权法鼓励创作具有创造性的作品的目的,就不必要求每一个合作作者的创作都必须是能够单独取得版权的。个人可以通过把不受版权保护的想法和受版权保护的表达糅合创作出符合原创性的作品,该作品的创造性不会因作品中的想法和表达分别来源于两个不同的人而降低。然而法律之所以规定每一位合作者的创作都必须能够单独的取得版权,主要在于防止一些人轻易分享他人的创作成果。同时,这样也使得版权法和合同法形成了一种适当的平衡。因此每一位合作作者的贡献都必须要能单独取得版权的规定是符合版权法精神的,那些贡献了不能取得版权部分的人都交给合同法保护。合同法和著作权法共同协调平衡各方利益的方式具有可取之处,正如美国的侵权法和保险法的平衡,从而最大限度的保护各方当事人的利益。如果只是仅仅通过著作权法来扩大对合作作者的范围,表面上有利于促进实现著作权法的宗旨,但其产生的激励导向亦可能不利于著作权法宗旨的实现。因为某一方面的法律规范的完善并不必然有利于整个法律体系的完善。

当然,中国当前需要通过著作权法扩大合作作品的适用范围,保护合作作者的合法利益,繁荣科学文化艺术。当我们认定合作的合意和合作创作时,应当一方面考虑鼓励科学和文化艺术的发展,同时也不能挫伤创作人从他人得到帮助进行创作的动机。

笔者认为,中国著作权法不能仅通过合同的约定成为合作作者,且各自贡献部分要具有可版权性。因为用合同法约定没有参与创作的人是合作作者是对大众的欺瞒。同时在合同法上应通过雇佣或委托合同来保护投入了精力和财力的当事人的权益。当满足合作作品的其他认定要件时,各自具有可版权性贡献的作者是合作作品的合作作者,既享有作者人身权,又享有著作权的财产权;不具有可版权性成果的投入人,如果事先签订合同,可以通过获得财产权益保护自己的投入,但不能享有作者人身权;既无可版权性的贡献,又未签订合同的人,既不能得到著作权法的保护,也不能享有合同法上的权益。

这种方式表面上是缩小了合作作品的范围,而实际上却是通过合同法和著作权法的双重保护,平衡了各方当事人的利益。如果要求各自的成果具有可版权性,个案的裁判可能不能保护为创作成果提供了投入的人,不利于实现著作权法的宗旨。然而这样的司法裁判或立法规范会刺激无可版权成果的当事人主动和创作人事先签订合同,保护自己的财产权益。因此一方面可以促进各方当事人事先签订合同来保护自己的权益,从而促进合同法的适用,另一方面也可以鼓励创作,繁荣科学文化作品市场,实现著作权法的宗旨。

回到本文开始的几种假设情形,我们运用上文的概括的认定标准,同时要求合作作者各自的成果具有原创性,一、仅其中一人将书信修改编辑出版,该作品只是鲁迅的独著汇编作品,而不是来两人的合作作品;二、两人未共同修改编辑出版,由其子周海婴根据其原信修改编辑出版,根据是否构成作品判断,可能是周海婴的独著汇编作品,也可能只是书信的发表而已;三、两人未共同修改编辑出版且有两子女,由其子女根据原信,共同将书信修改编辑出版,如果具有原创性,且双方都有原创性的贡献,则是其两子女的合作汇编作品;四、 书信未经修改编辑,只是按原信的时间顺序排列,由两人出版或由其子女们出版,未构成新的作品,只是书信的发表行为。当然,在新的历史环境下,随着新的作品类型的出现,合作作品的认定也越来越复杂,诸如两人共同讨论问题时的电话录音、来往电子邮件、视频会议等作品是否构成合作作品都会对合作作品的认定的提出新的挑战,如何更加细化的确定合作作品的认定标准还需要进一步的探索和研究。

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