巴希尔在南非

2015年6月15日,巴希尔到南非约翰内斯堡参加第25届非洲联盟峰会。峰会前2015年6月13日,国际刑事法院曾发表声明敦促南非政府“竭尽一切努力确保执行逮捕令”。然而,南非政府回应,他们有履行《罗马规约》的义务,同时也有保护巴希尔的义务。南非政府重申授予参加国际峰会的与会代表外交豁免权。6月14日,南非人权组织“南部非洲诉讼中心”(SACL)向南非比勒陀利亚高等法院提起诉讼,希望法院裁定南非政府必须履行《罗马规约》的缔约国义务,逮捕并引渡巴希尔给国际刑事法院。法院法官法布里西乌斯(Hans Fabricius)做出临时裁决,要求南非政府禁止巴希尔在法庭做出决定之前离开南非,同时决定15日审理该诉讼请求。随后,南非执政党非国大(ANC)呼吁重审《罗马规约》,以确保法院的工作对于所有联合国会员国“独立、公正和普遍的公平与正义”,而非区别对待缔约国和非缔约国。6月15日当天,巴希尔抵达南非并出席非盟大会所有议程。然而,当天下午,在该法院做出裁决之前,巴希尔飞离南非。这便是沸沸扬扬的巴希尔风波。

“逮捕令”的来龙去脉

国际刑事法院官网上的巴希尔个人简介[1]

-1944年1月1日出生于苏丹Shendi省,HosheBannaga。

-苏丹人。

-自1993年10月16日起任苏丹共和国总统至今。

-在逃

2005年1月25日,针对苏丹达尔富尔地区所发生的战争罪和危害人类罪的情况,国际调查委员会向联合国秘书长递交了一份报告。在报告中,国际调查委员会建议安理会将达尔富尔的情势提交国际刑事法院,因为“苏丹司法体系没有能力,而苏丹政府又不愿意,对发生在达尔富尔地区的犯罪进行审判,并要求行为人对其罪行承担责任。”接到报告后,2005 年3 月 31 日,联合国安理会第 1593 (2005)号决议中认定苏丹局势继续构成了对国际和平与安全的威胁,并根据《联合国宪章》第七章采取行动,决定将自2002年7 月 1 日以来,发生在达尔富尔地区的情势,提交国际刑事法院检察官。[2]

2005年6月6日,依据第 1593 (2005)号决议检察官获得案件调查权,并决定开启调查。[3] 2008年7月,国际刑事法院检察官Luis Moreno Ocampo,认为有合理的理由相信,[4] 巴希尔涉嫌在苏丹达尔富尔犯下灭绝种族罪,战争罪和危害人类罪,[5] 并根据《罗马规约》第58条向国际刑事法院第一预审法庭申请逮捕令[6]检察官主张,根据《罗马规约》第25条第3款第一项的规定[7],巴希尔作为间接共案犯(indirect co-perpetrator),被控应对十项行为承担个人刑事责任。其中谋杀,灭绝,强行迁移人口,酷刑和强奸五项行为构成危害人类罪。故意指令攻击平民人口本身或未直接参加敌对行动的个别平民和抢劫两项行为构成战争罪。杀害三个部落的成员,致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害,故意使该团体处于某种生活状况下,以及毁灭其全部或局部的生命的三项行为构成种族灭绝罪。

2009年3月4日,国际刑事法院认为种族灭绝罪证据不足,针对涉嫌战争罪和危害人类罪对巴希尔发出了第一个逮捕令。这是国际刑事法院第一次对一国在任总统发出的逮捕令。2010年7月12日,国际刑事法院以巴希尔涉嫌种族灭绝罪为由,发出第二个逮捕令。[8]这是国际刑事法院第一次起诉种族灭绝罪的行为。

两份逮捕令都转交给了苏丹政府。但是,苏丹政府既不承认国际刑事法院,也不承认该逮捕令的效力。非洲联盟也明确反对、不承认并谴责国际刑事法院的这一逮捕令。中国和俄罗斯[10]也都反对该法院的裁决。阿拉伯联盟持同样的态度。

第一份逮捕令发出后,巴希尔仍出访了厄立特里亚。第二份逮捕令发出后,2011年6月,他访问了中国和伊朗。随后 8月出席了乍得总统的就职仪式,10月前往马拉维参加国家元首和政府首脑会议。后两次访问前,国际刑事法院书记官处都提醒两国遵守《罗马规约》的法律义务,要求他们进行合作,在巴希尔进入他们领土时将其逮捕。此后,巴希尔还曾抵达刚果民主共和国。 2011年8 月 18日,第一预审分庭要求乍得当局表明意见。9 月 29 日,乍得外交部做出答复,援引非洲联盟在对巴希尔签发的逮捕令问题上的立场,并指出由于乍得是非洲联盟成员国,因此“检察官的要求在乍得无法得到满足。” 乍得要求有机会根据《法院条例》第 109 条第 3 款阐明立场,得出结论,且不能援引第 87 条第 7 款做出不合作的裁定。

检察官办公室曾多次强调,所有缔约国有责任根据其在《罗马规约》中承担的义务与法院进行合作,并重申苏丹政府有责任根据其在联合国安理会第 1593 号决议中承担的义务与国际刑事法院进行合作。

法律分析

第一,法院合法的获得对该情势的管辖权。

根据《罗马规约》,一般而言,国际刑事法院只对缔约国的国民和发生在缔约国上的犯罪行为有管辖权。但是《罗马规约》第12条第3款以及第13条,使得法院可以在当事国提交声明以及安理会提交情势时,对非缔约国的案件行使管辖权。苏丹虽然不是规约的缔约国,但是由于苏丹国不能也不愿审理该案件,安理会将达尔富尔的情势提交给法院,法院便据此享有了管辖权。

2012年12月 3日和2012年12月 12日第一预审分庭分别裁定马拉维乍得未遵守《罗马规约》的合作义务。法庭主张在法院处理国际犯罪时,存在国家元首豁免的习惯国际法的例外。马拉维和乍得的裁定受到学界的大量批评。国际刑事法院也曾作出刚果不合作的裁定。刚果的裁定则认定,缔约国通过加入《罗马规约》的方式适用第27条第2款的无豁免规则。安理会的决议使苏丹总统巴希尔丧失豁免,从而适用第27条第2款。该观点似乎授予了安理会过大的权力,因此也倍受争议。值得注意,管辖权虽然和豁免对抗,但是只有法庭享有初步管辖权以后,个人才能主张豁免,以对抗法庭的管辖权。有管辖权,并不表明丧失豁免权。

第二,特定情势下,《罗马规约》的非缔约国也可能负担合作的义务。

根据《维也纳条约法公约》第35条的规定,条约缔约国才具有合作义务。条约不对第三国产生义务。《罗马规约》作为多边条约,原则上只约束缔约国。因此,法院发出的逮捕令对缔约国产生了合作义务。《罗马规约》第87条第5款是关于国际法院非缔约国与国际刑事法院进行合作的规定。它规定法院“可以邀请任何非本规约缔约国的国家,根据特别安排,与该国达成的协议或任何其他适当的基础,按本编规定提供协助。”“邀请”一词,非缔约国的合作是属于“自愿性质”。苏丹共和国不是《罗马规约》的缔约国并且没有与法院签署协议或安排。然而,由于达尔富尔的情势是由安理会提交的,决议涉及的联合国成员国,包含《罗马规约》的非缔约国苏丹,似乎由于《联合国宪章》的权威,以及法院合联合国的关系,都据此产生了与法院合作的义务。 如果联合国安理会向法院检察官提交一项情势,以启动法院审理程序的机制,就会涉及到联合国成员国-情势国。换句话说,就会涉及到国际刑事法院缔约国(南非)或非缔约国(苏丹)的合作义务。苏丹是国际刑事法院的非缔约国。因此,原则上苏丹是否合作,是否移交巴希尔,都由苏丹自行决定。苏丹也是是联合国安理会该决议执行的当事国。即便苏丹对安理会决议表达了反对立场,它还得遵守《联合国宪章》规定并服从安理会的决议与法院合作。

第三,该情势衍生了义务竞合问题(?)以及国家元首豁免问题。

首先是义务的竞合问题。《罗马规约》的缔约国中很多国家是非洲国家。而多数非洲国家同时也是非洲联盟的成员。当《罗马规约》下的义务同作为非盟成员国的义务发生矛盾时,应当如何处理呢?此外,联合国宪章义务同《罗马规约》义务之间产生竞合,谁更优先呢?

其次是在任国家元首的豁免问题。国际法院曾在刚果诉比利时一案中认定:存在一国对于另一国具有承认并尊重国家元首豁免的习惯国际法规则。2011年,英国政府撤回了对利比亚总统卡扎菲的豁免权,原因在于他丧失国家元首地位且犯下了危害人类罪。但是,丧失国家元首地位而不再享有豁免权,不同于涉嫌危害人类犯罪而被剥夺豁免权。因此,该豁免是否在该国家元首涉嫌严重的国际犯罪时被剥夺,尚未可知。

  • 问题1:一国根据不同条约的义务产生矛盾,怎么办?

除了此次的非盟峰会,2013年,苏丹政府曾为巴希尔申请到美国参加联合国大会的签证。作为国家元首,巴希尔当然有权参加政府首脑会议以及联合国大会。联合国宪章第105条第2条规定,一国根据联合国宪章的义务优先于《罗马规约》的义务。美国和联合国之间的协议也要求美国应当使得联合国的国家代表能够便利的前往联合国总部。因此,当巴希尔到美国参加联合国大会,美国应当给予便利,同时却也不能逮捕他。一国参加联合国会议本身是联合国制度维持国家间和平关系的核心。

值得注意,检察官和预审分庭的裁决都没有考虑《罗马规约》第98条第1款。如果法院单方面的程序请求的确同一国的义务相违背,法院才会提及本条文。主流观点认为,缔约国与第三国签订的条约义务以及缔约国以习惯国际法承担的义务优先于缔约国根据《罗马规约》承担的移交合作的义务。因此,南非虽然是《罗马规约》的缔约国,根据第27条,它有逮捕巴希尔的义务。同时,南非又是非盟的成员。非盟2002年的Constitutive Act 明确要求各成员之间给予国家元首豁免权。国家元首的豁免作为习惯国际法规则被国际法院多次认定。不同于《联合国宪章》,《罗马规约》自动放弃了义务优先的规定,反而规定缔约国和第三国签订的义务优先,习惯国际法义务优先。根据第98条第1款,南非最终应当优先依据习惯国际法和非盟条约,不能逮捕,也没有义务逮捕巴希尔。

98条:在放弃豁免权和同意移交方面的合作

(一)如果被请求国执行本法院的一项移交或协助请求,该国将违背对第三国的

个人或财产的国家或外交豁免权所承担的国际法义务,则本法院不得提出该项请求,

除非本法院能够首先取得该第三国的合作,由该第三国放弃豁免权。

  • 问题2: 在任国家元首是否对国际法犯罪享有豁免?

预审分庭在前三年主张,巴希尔不享有豁免权。 多数人主张,根据《罗马规约》第27条的官方身份无关性的规定,个人没有豁免。但是,《罗马规约》第27条本身只明确官方身份与国际刑事法院管辖权和定罪量刑无关。此外,依据该条文并不能引申出“特权和豁免在逮捕证面前自动无效”的结论。

根据《国际刑事法院和联合国关系协定》之间第19条[11],预审分庭的观点过于简单。如果根据《罗马规约》第27条,国家元首不享有豁免,那么《关系协定》第19条提及的“放弃”豁免之说,将无从说起。虽然比利时曾经主张,《关系协定》只是草案,联合国秘书长尚未同意,所以不具有法律效力。但是,似乎第27条并不能解决国家元首是否有豁免问题。

《国际刑事法院和联合国关系协定》第19条是关于联合国特权和豁免的规则:

“法院试图对被控告对法院管辖权内的犯罪负刑事责任的人行使管辖权时,如果在当时的情况下,该人根据《联合国特权和豁免公约》和国际法的有关规则,享有独立为联合国工作所必需的特权和豁免,联合国承诺同法院充分进行合作,采取一切必要措施,使法院得以行使管辖权,特别是通过放弃根据《联合国特权和豁免公约》和国际法的有关规则享有的任何这类特权和豁免。”

 《罗马规约》第27条官方身份的无关性

(一) 本规约对任何人一律平等适用,不得因官方身份而差别适用。特别是作为国家元首或政府首脑、政府成员或议会议员、选任代表或政府官员的官方身份,在任何情况下都不得免除个人根据本规约所负的刑事责任,其本身也不得构成减轻刑罚的理由。

(二) 根据国内法或国际法可能赋予某人官方身份的豁免或特别程序规则,不妨碍本法院对该人行使管辖权。

第27条第2款似乎主张国际刑事法院不承认任何形式的豁免可以对抗法院的管辖权。上文第98条第1款提及,只有第三国放弃豁免权,法院才能提出有关移交合协助的请求。这似乎又和第27条第2款的绝对无豁免相矛盾。国际法庭一般都得依靠缔约国逮捕移交嫌疑人和收集证据,往往还涉及缔约国之间豁免权的适用。根据第27条缔约国通过签订条约承认官方身份的无关性,  不承认任何形式的豁免。然而,针对国家元首无豁免,第27条第2款能不能适用于缔约国和第三国之间尚无定论。Gaeta 主张国际刑事法院可以根据习惯国际法合法地签发某一国(包括非缔约国)国家元首的逮捕证,却不能因此消除该国家元首在习惯国际法上的豁免权, 进而请求将其移交至该法院。

国家元首豁免权不同于国家豁免权,国家豁免权是国家本身具有的,不受另一国法律系统制约的权利,包括立法豁免,司法豁免和执行豁免。传统上,国家元首豁免权主要对抗的是另一国法院管辖。在国际刑事法院的语境下主张国家元首豁免权,则属于一个新的发展领域。英国的皮诺切特案确定的是:前国家元首不能利用属事豁免权对在任时在《酷刑公约》下的酷刑行为在另一国的法院主张豁免。这个判决不能扩展到在任国家元首的属人豁免。这个判决能不能拓展到其他国际犯罪行为, 以及国际刑事法院的背景下,并无定论。2012年,国际法院曾在国家管辖权豁免一案指出,国家实施了严重违法行为,国家将不再享有豁免。有学者曾建议,虽然此处只是提及国家豁免,该逻辑同样适用于个人,包括国家元首。因此,由于巴希尔被指控的是种族灭绝罪,所以他不享有豁免权。

然而,国际法院曾在该案中多次提及国家元首的属人豁免不同于国家豁免。此外,2002年,国际法院在刚果诉比利时逮捕令案中主张豁免权原则上不因为犯罪类型是国际犯罪而例外适用,同时建议该原则不适用于国际刑事法院。

Cassese 曾主张: 国际刑事法庭被认为是国际社会联合起来行使管辖权,代表的是集体国家甚至全体国家的意愿。这样的管辖权不能够被认为是一国在行使国家主权,其司法行为也不能被当成是干涉某一国家主权的行为。因此,一般意义上的保障国际关系而遵守国家元首豁免权在此不能完全适用。

然而,Schabas主张,没有国家元首豁免,世界不会更好。豁免权的目的是为了鼓励国际和平与安全。国际刑事法院是可以不公开逮捕令的。当国际刑事法院不公开逮捕令,国家首脑将会担心前往纽约开会是不是面临被逮捕的危险。当联合国大会不再是一个安全的享有特权的论坛,那么它将不再能促进国际和平。一国参与到联合国的制度是非常重要的。然而,当国家元首不是参与联合国的会议,而是参与区域性的首脑峰会或外事活动时,该逻辑是否同样适用呢?

[1] The Prosecutor v. Omar Hassan AhmadAl Bashir, (Case No. ICC-02/05-01/09)

[2] 根据《罗马规约》第13条的规定,法院行使管辖权的方式主要有三种。

  1. 缔约国依照第十四条规定,向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势;
  2. 安全理事会根据《联合国宪章》第七章行事,向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势;或
  3. 检察官依照第十五条开始调查一项犯罪。

[3] The Prosecutor of the ICC opens investigation in Darfur,ICC-OTP-0606-104。

[4] 《罗马规约》第15条第三项: 检察官如果认为有合理根据进行调查,应请求预审分庭授权调查,并附上收集到的任何辅助材料。被害人可以依照《程序和证据规则》向预审分庭作出陈述。

[5] ICC Prosecutor presents case againstSudanese President, Hassan Ahmad AL BASHIR, for genocide, crimes againsthumanity and war crimes in Darfur, ICC-OTP-20080714-PR341

[6] Prosecutor’s Statement on theProsecutor’s Application for a warrant of Arrest

underArticle 58 Against Omar Hassan Ahmad AL BASHIR

[7] [单独、伙同他人、通过不论是否负刑事责任的另一人,实施这一犯罪]

[8] 《罗马规约》第15条第五项:预审分庭拒绝授权调查,并不排除检察官以后根据新的事实或证据就同一情势再次提出请求。

[10]   两国都不是设立国际刑事法院的罗马规约的缔约国

[11] Agreement between the InternationalCriminal Court and the United Nations,  ICC-ASP/3/Res.1, 01.10.2004.

Advertisements

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s