从国际法角度思考ICC缔约国的退约(二)

上文分析了三个国家对法院公平性的质疑。除此之外,他们还认为法院规约没有规定国家元首,却剥夺了国家元首的豁免权。这个理由也是南非一直强调的。在苏丹达尔富尔的情势中, 预审分庭授权检察官办公室发布了针对苏丹总统巴希尔关于战争罪,反人道罪和种族灭绝罪的逮捕令。2015年,巴希尔前往南非约翰内斯堡参加非洲联盟峰会。法院发出请求,要求南非合作,执行逮捕令。更多关于逮捕令的细节和分析,详见博客《巴希尔在南非》。

然而,南非政府拒绝拘捕巴希尔。南非政府认为,南非作为非盟成员,根据非盟的constitutive act 有义务尊重苏丹总统享有的国家元首豁免权。巴希尔作为苏丹总统,理应属于国家元首。根据国家元首豁免权,一国司法机构不能调查、逮捕、起诉或者审判他国国家元首。此外,南非政府主张,它拒绝逮捕的决定是符合《罗马规约》第98条的规定,不构成违反规约规定与法院合作的义务。那么,非洲国家关于国家元首豁免的主张在何种程度上是成立的呢?

首先,国际法支持国家元首在他国享有豁免权。根据一般国际法的规定,国家元首在他国享有免受逮捕起诉审判的特权。一个国家元首享有豁免权的基础是国家主权平等,一国不能对他国的元首实施司法行为。这个制度的目的主要是为了维护国家之间的正常外交关系。对于在任的国家元首, 不管是代表私人的事务还是代表国家的事务,他们在任何情况下都享有此特权。该条文虽然没有规定在某一个具体条约中,但是它已经被明确认定是习惯国际法的内容。因此,巴希尔作为苏丹的在任总统,首先应该被推定享有国家元首的豁免权。

因此,我们需要进一步考虑,巴希尔作为总统, 是否在国际刑事法院仍享有豁免权呢?根据规约第27条的规定,

第27规定 “官方身份的无关性”

(二) 根据国内法或国际法可能赋予某人官方身份的豁免或特别程序规则,不妨碍本法院对该人行使管辖权。

根据该条文内容,并结合规约缔结时的历史文件,第27条第2款的实际上是从程序上规定,缔约国国家元首不能以他/她在其他国家享有豁免权且国内法中享有的豁免权对法院的管辖权进行抗辩。但是,规约只对缔约国有效力,而苏丹是规约的非缔约国。苏丹的情势是安理会根据联合国宪章提交给检察官的。之前的一篇博客也提到,根据安理会的决议,法院对巴希尔有初步的管辖权。此时,法院必须决定第27条关于剥夺豁免权的规定是否适用于巴希尔,进而他享有在他国的国家元首豁免权不会妨碍法院行使管辖权。

关于巴希尔是否仍继续享有国家元首豁免,学术界存在争议。法院预审分庭曾在2010年和2013年多次就这个问题做出裁决,但是它们的理由不具有说服力。 首先,仍应推定他在他国享有豁免权。因为苏丹没有放弃国家元首的豁免,同时也不能根据安理会的决议认定巴希尔的豁免权被安理会剥夺了。毕竟,安理会没有说它们在通过决议的时候以默示的方式剥夺了巴希尔的豁免权。其次,管辖权和法律适用是不同的问题。苏丹不是缔约国,规约第27条拒绝国家元首豁免的规定并不适用于苏丹总统巴希尔。同时,安理会在提交情势的时候没有明示或者暗示第27条将适用于巴希尔。 毕竟,法院有管辖权并不表明法院可以适用于苏丹并未签署的公约。 第三,即便第27条适用于巴希尔,但是该条文并未表明缔约国(南非)拒绝授予非缔约国(苏丹)国家元首豁免权。 最后,第27条的规定尚未构成新的习惯国际法条文。不论是国际刑事法院的程序,还是针对国际犯罪行为,国家元首仍应根据习惯国际法享有豁免权。法院2010年裁决,认定因为法院是国际性的,第27条的条文构成新习惯国际法的说法过于牵强。对于非缔约国的国家元首,只要作为非缔约国的当事国没有放弃豁免权,且安理会没有直接通过决议明示剥夺他/她的豁免权,国际刑事法院不能认定他不享有豁免权,进而要求缔约国逮捕并移交他/她。因此,巴希尔作为在任国家元首,即便其行为可能构成国际犯罪,仍享有豁免权。

基于巴希尔继续享有豁免权的前提下,根据规约第98条的规定,南非实际上没有义务执行法院的合作请求。

第98条规定如下:

在放弃豁免权和同意移交方面的合作

(一)如果被请求国执行本法院的一项移交或协助请求,该国将违背对第三国的个人或财产的国家或外交豁免权所承担的国际法义务,则本法院不得提出该项请求,除非本法院能够首先取得该第三国的合作,由该第三国放弃豁免权。”

根据该条文,巴希尔的案件中,被请求国指的是南非,第三国是苏丹。第98条文明确规定,法院应主动获得第三国的合作,方能请求缔约国协助。同时,被请求的缔约国在非缔约国没有放弃豁免权时,第98条不能适用。根据规约,被请求国如果执行移交并协助请求,可能会违反他对第三国的国家元首的豁免权下的国际法义务,法院需要事先获得第三国的合作。第98条似乎是通过程序的方式规定了缔约国规约义务的非优先性。此外,规约中的国际法义务,既包含条约义务,也包含习惯国际法义务。就条约义务而言,南非在非洲国家联盟的constitutive act 下有尊重豁免权的义务。非盟通过了一个决议,要求非盟成员国依据98条的规定,尊重成员国的国家元首豁免,拒绝法院提出的逮捕和移交的合作请求。根据98条,南非对苏丹的义务优先于对法院的协助义务。在苏丹没有放弃豁免的情况下,根据第98条,由于南非对苏丹有尊重国家元首豁免的义务,除非法院首先得到苏丹的合作再发出请求,南非就没有义务主动逮捕移交苏丹总统巴希尔。就达尔富尔的情势而言,法院首先程序错误地在苏丹没有放弃豁免权的情况下,适用了第98条,并发出请求要求南非逮捕和协助。除程序错误外,由于98条规定了义务竞合情形下规约义务的让步,法院又错误地认为南非有义务协助法院逮捕移送。 既然南非没有协助法院的义务,那也就没有不执行法院请求所产生的不履行法院请求的责任。

此外,我们需要了解第27条和第98条的关系。学界对第27条的豁免权的范围有不同理解。大多数认为第27条放弃了国家元首在其他缔约国法院的豁免权。狭义理解第27条,即豁免权仅包含调查豁免和起诉的豁免,而不包含逮捕和移送的豁免。 广义解释第27条的豁免权,即包含了关于“调查、起诉、逮捕和移送”的豁免。如果第三国包含缔约国(缔约时,第三国包含缔约国。第三国是否包含非缔约国有争议),不论狭义解释还是广义解释地27条,第27条和98条实践中将相互损害。

如果广义解释第27条的豁免权,似乎架空了第98条的适用。一方面,规约第27条使缔约国(第三国)放弃了在规约其他缔约国的国家元首豁免;另一方面98条又承认该第三国的国家元首继续在他国(被请求国)享有国家元首豁免。当第三国包含缔约国时,第27条和第98条的规定实际上二律悖反。有观点认为,广义解释第27条且第三国为缔约国时,第98条并不适用,所以不存在适用上的矛盾。然而,一方面解释第98条的第三国包含缔约国;但实践中第三国是缔约国时,第98条又不适用。因此,第98条理论上适用于第三国(缔约国),但是实践中又不能适用于第三国(缔约国)。这种观点最后的结论是98条只能适用于非缔约国。这显然前后矛盾 。 可见,第98条只能有限适用于第三国(缔约国和非缔约国)主动放弃在他国的豁免权的情形。

如果狭义理解第27条,缔约国的国家元首仍享有逮捕和移送的豁免权。非缔约国国家元首享有所有范围内的豁免权。此时,第27条和第98条,并不矛盾。根据98条的规定,只有第三国(缔约国和非缔约国)单独放弃逮捕和移送的豁免,第98条才适用。然而,这种狭义解释不符合立法者的原意。此外,一旦第三国(缔约国和非缔约国)不主动自愿放弃逮捕的豁免权,法院将没有任何机会行使管辖权。不论是检察官主动调查还是安理会提交非缔约国的情势,法院一方面似乎有了管辖权。但是,由于法院不能缺席审判,法院需要缔约国协助逮捕并移送嫌疑人。实践中,法院只能在非常有限的情形下才能对非缔约国和缔约国个人实质上起诉和审判。首先,第98条的适用,取决于第三国是否合作。其次,如果法院错误的签发了合作请求的文件,被请求国便陷入了义务竞合的状况。此时,被请求国得在对第三国尊重豁免权的义务和对法院的合作义务进行选择。如上文分析,第98条又明确规定了规约下逮捕移送义务的非优先性。如此规定之下,缔约国如何选择,可想而知。实际上,这使第98条规定的国家元首的豁免权实际上又妨碍了法院行使管辖权。因而,第27条将没有任何意义。

法院的裁决似乎对第27条进行了狭义的解释。这进一步造成了规约条文自身存在的困境。这也是肯尼亚建议修改第27条的原因之一。第27条的内容实际上是表明缔约国放弃了自己国家的国家元首在国际刑事法院的程序上的豁免权,而非放弃了国家元首在其他缔约国法院的豁免权。第27条第2款只规定了该犯罪嫌疑人不能以他享有的豁免权主张法院没有管辖权。第27条是缔约国通过条约的方式放弃在法院豁免权。这实际上进一步确认了习惯国际法上的国家元首豁免,而非拒绝承认国家元首享有豁免权。因而,第27条和第98条的规定就不矛盾了。当然,第98条仍只能在缔约国放弃在他国的国家元首豁免的情形才能适用。第27条只有当相关非缔约国的个人出庭参与法院程序时才能适用。实际上,不应该给予该公约过多的期望,认定在公约下它理所当然的能审理国家元首。法院没有执行机关,在肯尼亚情势中,如果Kenyatta不主动出庭,而其他国家又不逮捕移送,法院只能不断的认定肯尼亚不移送Kenyatta前往法院违反了规约的合作义务。

简而言之,不论如何解释第27条, 似乎都不能说明苏丹没有放弃国家元首豁免的情形下,南非有义务逮捕他而非尊重他的豁免权。就国家元首豁免的理由而言,南非的观点从某种角度是合理的。那么,缔约国退出有什么法律影响呢?例如, 对已经启动的调查有何影响? 对检察官职位的影响? 对与ICC合作义务的影响?

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