载于 法律与外交研究中心（15 November 2016）有部分修改
在上一期推送中，梁奕禾同学对2016年10月非洲三国退出国际刑事法院（以下简称ICC）作出了比较全面的分析评论。本文拟就这一事件，回应补充一些笔者的想法。
第一，三个国家宣布退出ICC, 并不表明它们就已经退出了ICC。 ICC是依据2002年生效的《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》），于2003年在荷兰海牙设立的第一个永久性国际性刑事法院。三个国家作为《罗马规约》的缔约国，如果要退出，必须依据《罗马规约》的规定。根据《罗马规约》，缔约国可以书面通知联合国秘书长的方式退出规约。[1]因此，就布隆迪，南非和冈比亚三国，文章写作之时只有南非和布隆迪向联合国秘书长通知退出。两国的退出，将最早在联合国秘书长收到退出通知之日起一年后才生效，即南非2017年10月19日，布隆迪2017年10月27日。目前，冈比亚不仅在国内层面宣布退出，也已经于2016年11月10日启动了国际法层面的退出程序。是否会有更多宣布退出ICC的国家启动退出程序，须静观其变。
《罗马规约》第127条第一款规定缔约国可以书面通知联合国秘书长的方式退出规约
第二，虽然《罗马规约》规定ICC对侵略罪有管辖权，但是目前为止ICC不能审判任何侵略行为。[2]批评ICC双重标准不公平最为常举的例子是，英国前首相布莱尔执政期间追随美国发动伊拉克战争的行为。根据《罗马规约》，ICC只能在侵略罪的定义被确定后才能对侵略罪实施管辖权。诚然，2010年缔约国大会界定了侵略罪并通过了修正案，同时该修正案已有32个缔约国。[3]但是，ICC能否最终实施管辖权取决于11月缔约国大会是否能通过决议。即便缔约国大会通过决议，ICC 也不能起诉布莱尔的侵略罪行为。原因在于，ICC作为一个刑事法院，《罗马规约》严格禁止溯及既往。[4]它不能仅依据习惯国际法起诉犯罪行为，也不能依据2016年通过的法律起诉并审判2003年的行为。因此，依据 ICC不起诉布莱尔的侵略行为，而指责它戴有色眼镜的说法不能成立。
第三，ICC 的10个情势中，有9个是非洲国家。然而，据此指责ICC不公则有失偏颇。评论中提到这9个情势中，2个非缔约国情势是由安理会提交的，检察官只主动调查了肯尼亚情势（实际上，肯尼亚的情势也是该国主动提请检察官以主动调查的方式启动的）。5个非洲国家主动提交情势，表明它们不愿意起诉相关犯罪，而不是检察官偏见地认为他们不能或不愿意起诉。就检察官主动调查的肯尼亚情势而言，或许有人会问，检察官为什么不选择叙利亚或者伊拉克呢？当前，《罗马规约》的缔约国主要集中在欧洲和非洲。[5]就区域性冲突而言，检察官能够选择的情势并不多。除了正在审理的情势外，我们还需要关注ICC 有10个情势处于检察官初步审查（preliminary examination）阶段。[6]其中，除布隆迪，几内亚，加蓬，科摩罗和尼日利亚5个非洲国家情势外，伊拉克／英国情势，巴勒斯坦情势，乌克兰情势，阿富汗情势和哥伦比亚情势显然都不涉及非洲国家。如果最后相关案件进入审判阶段，被告人不可能都有非洲人。[7] 显然，伊拉克的情势已经在初步审查中。由于叙利亚不是缔约国，检察官不能主动调查，只能由安理会提交。安理会五大常任理事国都有一票否决权，一旦相关冲突涉及各国利益，决议便很难通过。依据情势的启动方式，ICC很大程度上是背了黑锅。当然，检察官选择的情势也并非没有任何问题。
第四， 对于肯尼亚情势，检察官或许不应该选择该情势，而预审分庭作为检察官主动调查时的监督机制也存在部分问题。2010年，预审分庭授权检察官启动调查2008年肯尼亚选举后国内冲突的犯罪行为。预审分庭的大多数法官认定危害人类罪的构成要素“国家或组织的政策”时，过于扩大地解释了“组织”的含义。他们认为组织包含了所有有能力实施相关危害人类罪的组织团体。这一解释显然将一些构成国内犯罪的犯罪团体或恐怖组织也纳入了反人道罪的范围内。预审分庭的Haul 法官反对该解释。他明确指出，预审分庭不应混淆违反人权法的行为和国际犯罪行为。构成危害人类罪的组织应当进行狭义的解释，限定于类似国家主体的组织，而非任何组织。可见，预审分庭过度扩大的解释存在扩大管辖权的嫌疑。
肯尼亚选举委员会宣布现任总统姆瓦伊-齐贝吉在27日举行的大选中获胜后，主要反对党“橙色 民主运动”指责齐贝吉在选举中严重舞弊，要求对全部选票重新计票被选举委员会拒绝，随后发 生了席卷全国的骚乱，骚乱造成大量人员伤亡，上万人流离失所。（图片源自新华网）
第五，对于在任国家元首的豁免权问题，有观点主张规约的规定自相矛盾。实际上，《罗马规约》的规定似乎并没有偏离习惯国际法，而是进一步确认了习惯国际法下国家元首的豁免权。[8]ICC裁定在任国家元首在国际性刑事程序中无逮捕豁免权是新习惯国际法规则的理由不够充分。此外，《罗马规约》确认了缔约国在义务竞合时对ICC义务的非优先性。[9]根据第98条，由于南非对苏丹有尊重国家元首豁免的义务，除非法院首先获得苏丹的合作放弃豁免权，然后再发出请求，南非就没有规约义务逮捕并移交巴希尔。因此，当巴希尔在南非继续享有豁免权的情形下，ICC首先错误地请求南非执行逮捕令逮捕巴希尔。继而，当南非政府拒绝逮捕巴希尔后，ICC又错误地认定南非不履行规约下的义务。
《罗马规约》第98条第一款确认了缔约国在义务竞合时对ICC义务的非优先性
总体而言，非洲国家认为法院对非洲不公平的理由在一定程度上不成立。但是，检察官和法官作出的相关决定也并非都无问题。非洲国家的退出对国际刑事司法无疑是一个坏消息。它们不再是雷声大雨点小的宣言。不过，它们的退出并不必然代表了相关的犯罪就不会受到惩罚。毕竟，ICC只是实现国际刑事司法正义的一种方式，并非全部。它们的退出也为ICC敲响了警钟，为它的反省和改变提供了契机。
作者：谭渝丹
原文注释
[3] Resolution RC/Res.6 of theReview Conference of the Rome Statute
[5] 124个缔约国，其中34个非洲国家，19个亚太国家，18个东欧国家，28个拉丁美洲和加勒比国家，25个西欧和其他国家 。
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