简述中国和美国合作作品的认定

摘要:鲁迅和许广平的《两地书》曾引发学术界对合作作品的讨论,相关争论已尘埃落定。但当前中国合作作品的认定仍然存在很大的争议。美国版权法世界领先,中国能否借鉴美国的版权法认定合作作者的相关标准呢?为此,本文探寻了中国理论界对于合作作品的判定标准及其问题,美国合作作者认定标准的发展以及实践。笔者认为,中国可以部分借鉴美国的合作作者的认定标准,但是需谨慎的处理和其他法律的协调问题。

关键词:共同的创作行为;合作意图;独立可版权性

“1925年3月11日,男教师收到了女学生的来信。1932年,这对男女将他们在北京(1925年)、厦门-广州(1926-1927年)、北京-上海(1929年)的135封通信,经共同修改编辑后,交上海青光书店出版。”书名《两地书》。此二人即鲁迅和许广平。

鲁迅与许广平的《两地书》究竟是合作作品还是汇编作品,曾一度的引发了争议。当前《两地书》的争议貌似已经尘埃落定,但是理论界合对作作品的认定,或者说合作作者的认定仍然存在争议。我们假设以下几种情形:一、仅其中一人将书信修改编辑出版;二、两人未共同修改编辑出版,由其子周海婴根据其原信修改编辑出版;三、两人未共同修改编辑出版且有两子女,由其子女根据原信,共同将书信修改编辑出版;四、书信未经修改编辑,只是按原信的时间顺序排列,由两人出版或由其子女们出版。面对这些假设,其认定结果是什么呢?

此外,当我们写论文思维堵塞时,旁人一句提醒使自己茅塞顿开;当我们做一个宏大的研究时,往往要依赖别人收集的资料;当大家一起讨论问题时,会有一个人负责记录。这时该作品是否是著作权法上的合作作品呢?哪些人是该作品的作者?

合作作品的认定关系到作品的贡献者(contributor)是否是合作作者,能否享有合作作品的著作权,以及如何行使著作权。当然,现实生活中并非所有的合作作者都希望法律认定作品为合作作品,但法律应当为合作作品的认定标准,正如仅并非所有人会对自诉犯罪提起诉讼,但刑法也应当规定相关罪名。因此合作作品的判定,对于作者的保护和法律的完善是必要的。

合作作品的判定前提是该成果具有原创性,构成作品,受到著作权法的保护。对于作品的原创性,本文将不深入讨论,而只是在作品具有原创性的前提下探讨合作作品的认定。

本文主要分为三个部分,第一部分首先简单的分析了合作作品的概念,然后对合作作品和相关概念进行辨析。根据《两地书》的相关事实,笔者认为《两地书》既是合作作品,又是汇编作品,即合作汇编作品。

第二部分主要梳理了中国合作作品和美国合作作者的认定标准。在梳理之前,我们应当解决一些容易混淆的问题。首先,我们不能仅依据署名来判断作品是否是合作作品。即由于约定或非因约定使得作品署名作者和原始作者不一致时,应根据相关认定标准来认定作者和合作作品。同时,不管作品是否为合作作品,相关财产权利的行使应尊重当事人之间的有效约定。这一点和美国合作作者的认定有所不同。其次,合作作品的认定同合作作品的著作权归属也是不同的。中国的理论界普遍认为,合作作品依据是合作作品的认定标准,合作作品的著作权归属的约定和转移不影响合作作品的认定。因此不能混淆了共同创作的意图、分工的约定同著作权归属的约定。最后,合作作品的认定标准不等同于合作作品的特征,合作作品的特征是想对于独著作品而言的特性,而且更大程度上是一种理论上的归纳。

最后一部分简要分析了中国和美国合作作品的认定标准不同的原因,回答了文章中的几个假设。

一、合作作品的概念
(一)合作作品的定义

《著作权法》第13条是关于合作作品著作权的归属以及行使,此外在《著作权法实施条例》第9条 ,《计算机软件保护条例》第10条,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条,《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第134条都对合作作品进行了规定。从这些条文,我们发现,中国当前的法律法规并没有明确的界定合作作品。

中国理论界根据不同的认定标准形成了许多不同的定义,如:“合作作品是指两个人以上合作创作的作品,他们创作的最终目的是将各自创作的部分合为一体,使之形成一部完整的作品。” ;“两个以上的合作作者,合作作者的共同创意,合作作者的共同创作关系,合作作者共同创作一部作品。”;“合作作品是两个或两个以上的人共同创作或合意并联名发表的作品。”;“所谓合作作品,恰是指合作作者的创作性劳动不可分地体现在一个最终成果当中的那些作品。”对于各种不同的定义基础,本文第二部分将详述。

美国国会1976年制定的《美国法典》第17编第 101条规定合作作品:“是由两个或更多作者共同创作的作品,并且他们希望他们各自创作的部分能够融合在一起,形成一个不可分割或相互依存的统一整体。”(以下简称“第101条”) “Nimmer教授曾说,第101条与其说是合作作品的定义,不如说是合作作者的定义。该定义的着眼点在于合作作者对于作品的共同创作,而不是能够产生合作作品的情形。”

(二)合作作品与相关概念
1.合作作品与独著作品

合作作品是针对独著作品而言,以作者人数为标准进行分类的结果。因此有两个以上的作者的作品是合作作品。著作权法对独著作品和合作作品保护期的区别对待正是此种分类的意义所在。

一个人独自创作的作品只能是独著作品,两人以上共同创作的作品可能是合作作品。或许有人会认为,除了独著作品就是合作作品,为何两人以上共同创作的作品还可能不是合作作品呢?因为如果一方的成果不具有独立的可版权性,该作品就不构成合作作品。下文将会详细的分析。美国法上有一种观点,由一个作者独著的作品,而后将其权利转让给两个或者两个以上的人所产生的结果,使该作品成为合作作品。笔者不赞成这种观点。首先它混淆了作者和著作权人。合作作品和独著作品的区别主要在于作者的人数,而不是著作权人的人数。一个作品自产生开始,其作者是不变的,而著作权人是可变的。其次两个以上的人,只有共同创作一部作品的意图尚且不足以使作品成为合作作品,那仅仅通过合同的约定更不能使得独著作品变成合作作品。

2.合作作品与汇编作品

《著作权法》第14条规定:“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品。”笔者认为,汇编作品和合作作品之间并非是数学上的相离关系或重合关系,而是一种交叉关系。当有两个以上的汇编作者,而该汇编作品又是构成合作作品时,可以说是合作汇编作品。正如《两地书》,两人各自的书信单独构成作品,当两人共同创作汇编成书的时候,《两地书》既是汇编作品,又是合作作品。需注意,二人以上共同汇编创作的作品并非都是合作作品,可能只构成独著汇编作品,此时就需认定是否构成合作作品。此外,当被汇编部分是合作作品时,该汇编作者是整个汇编作品的作者,合作作者是其合作作品的作者。

由于著作权法规定了合作作品著作权的分割行使,因此认为合作作品分为可分割的合作作品和不可分割的合作作品。例如一首合作的歌,有人认为曲和词是可分割的,所以属于可分割的合作作品。这显然是对于合作作品的误解。还有甚者认为,中国的不可分割的合作作品等同于美国的合作作品,可分割的合作作品等同于美国的结合作品。

首先,这种误解实际上是用合作作品著作权的行使制度来反推合作作品的一般理论,这无异于舍本逐末。其次,郑成思老师曾说,合作作品本意并不是强调作品本身的合成,而是强调两个或两个以上的人投入的创作的合成。合成的作品在大多数情况下事实上是可分的,即各个合成部分可单独存在;而合成的创作则在大多数情况下是不可分的。再次,如果将可分割的合作作品等同于结合作品的话,为何美国“可分割的歌”在多数判例中都被认定为合作作品,而非集合作品呢?最后,片面的认为合作作品著作权可单独行使就将其分为可分割和不可分割的合作作品是逻辑上的谬误。美国合作作者都可以单方行使著作权,而不用他方合作作者的许可或同意,难道美国法院认为可单独行使就表明合作作品是可以分割的,这同其合作作品的定义显然是自相矛盾的。

在此种误解的基础上,甚至有人认为可分割的合作作品和汇编作品(主要是汇编他人作品形成的汇编作品)一样,都有双重著作权。汇编作品(被汇编对象是作品时)有双重著作权的问题:汇编者享有整个作品的著作权,各作者对被汇编作品享有著作权。报纸,期刊,显然是两个以上的人合作的作品,但是他们不属于著作权法下的合作作品。主要原因是上述作品中给每一个合作者的创作成果都是可以单独分出来,可单独享有著作权;且整体作品的汇编作者,也单独享有著作权。合作作者对于合作作品整体享有著作权,各合作作者单独并不对整个作品的部分享有著作权,如合作歌曲的词作者和曲作者是该歌曲的合作作者,对整个歌曲享有著作权。我们不能说可分割的合作作品,更不能说一首歌的合作作者一方面对歌享有著作权,另一方面又对词和曲各自享有著作权。如果是这样的,难道有人使用该歌的词,既要对整首歌付费,还要对词作者付费;抑或只对词作者付费,而曲作者不能获得财产利益。前一种方式明显是不公平的,而后一种方式则同著作权法鼓励创作的宗旨相违背。所以合作作品并不能进行所谓的分割,也不具有所谓的双重著作权。

二、合作作品的认定标准
(一)中国理论界的认定标准

中国理论界对于合作作品的认定标准,主要有单一要素、两要素、三要素以及四要素构成要件四种不同的观点。

1.单一要素构成要件

单一要素构成要件主要有两种观点。一种观点只强调共同创作,而共同创作的合意不是合作作品的要件,如“合作作者就是提供了该作品的艺术或学术价值的创造性劳动的人”,“主观的共创意图与著作权法的原理相悖,应当仅以客观的共同创作作为合作作品认定的唯一标准”。这种观点认为:“以意思表示作为认定合作作者的要件与作品和著作权基于创作的事实行为而产生的基本原理矛盾。若以意思表示为要件,无行为能力人将不能基于自己的创作行为而取得著作权,这实际上缩小了合作作品的范围。当事人的内心意图没有明示的表达时难以判断,此时内心的意图要通过外部行为来体现,而外部行为就是共同创作的事实和证据。因此不必以主观意思表示为必要条件。”

笔者认为,这种观点首先是混淆了作品的成立和合作作品的认定,作品的成立当然不需要有当事人主观的创作合意,创作行为完成,作品即产生。其次,共同创作的单一构成要件存在随意扩大了合作作品范围的可能性,混淆和其他作品,如独著汇编作品和其他貌似合作作品的作品的区别。例如,某教授指导某学生的毕业论文,我们不能说通过双方的外部行为可以推定教授和学生是论文的合作作者。除了其他因素致使该论文不是合作作品外,双方均不认为自己是论文的合作作者。最后,对于限制行为能力人的问题而言,其并不会因为要求主观的意图而侵害其财产权。例如,甲小孩(或甲摄影师)创作了一张照片,该“照片作品”成立,甲小孩(或甲摄影师)即该照片的作者。若随后乙文学家(或乙小孩)为该照片书写了意境说明,不管是否取得其法定代理人的许可,该“图片意境作品”不能认为是合作作品。因为甲小孩(或摄影师)在整个照片的创作过程中始终都没有与任何人共同创作的意图。假如小孩的法定代理人和某文学家事先商量由两人共同创作,后两人共同创作了一个作品,虽然小孩没有主观的意思表示,但其法定代理人代表其表达了共同创作的意图,此时其为限制行为能力人并不影响该合作作品的成立。因为纵然该作品因其他因素不构成合作作品,小孩的财产权也不会受到侵害。

另一种观点是权利转让说,即“合作作品是两个或两个以上的人共同创作或合意并联名发表的作品。”这个定义主要强调“共同创作”,即只要作者参予实际创作过程,在法律上均享有作品的著作权;或者作者与非作者经过合意,由创作一方将著作权转让给非作者,也构成合作作品。如前文提及,这种以合意而转让并形成合作作品的观点实际上是混淆了作者和著作权人。

2.两要素构成要件

两要素构成要件,根据要素内容的不同又分为三种,第一种是“共同创作的合意”和“共同的创作”,例如“合作作品是指两个或两个以上的人给予合作创作的意思表示,共同创作,共同完成的同一部作品。”;第二种是“独创性劳动”和“创作意图和合理期望”,例如“合作作品是由数位作者付出独创性劳动、并且各自的创作意图和合理期望均指向该部最终形式表现出来的、同一部完整的共同作品。” ;第三种是创作主体和主体共同创作行为的共同关系,例如“合作作品是是两人以上共同创作的作品。”

3.三要素构成要件

三要素构成要件根据不同的要素也分为以下几种 :

创作主体,主体创作行为的共同关系,作品的单一形态三要素 。例如“两人或两人以上的人共同创作的构成单一形态的作品。”

创作主体,合作创作的意思,合作创作的行为三要素。如“合作作品是由两个以上的作者约定而又共同创作的作品”;“合作作品是由两人或两人以上有共同的创作目的,共同创作完成的作品。”

合作作者之间有共同创作某一作品的意思表示,在创作过程中合作作者之间应当始终贯彻合作创作的意图,合作作者所完成的作品,应当是作品整体构成的有机组成部分。

作品的独创性、共同创作的约定、共同创作的行为三要素。“合作作品是二人或二人以上按照约定共同创作而成的作品。”

单一形态说主张要有合意,合创以及作品的单一形态三要素,还有观点认为三要素是合作者主观上的合意,创作中的合意 ,创作行为达到一定创作程度 ;两人以上的主体,客观上的共同创作行为,创作出同一作品。

4.四要素构成要件

四要素构成要件并没有提出特别的构成要件,只是在前面不同要素的基础上进行了不同的排列组合。主要的观点有以下几种:

两个以上的合作作者,合作作者的共同创意,合作作者的共同创作关系,合作作者共同创作一部作品。

主体两个或两个以上的人,主观上的合意,客观上的共同创作行为,两个以上的人共同创作了同一部作品。

作品的创作主体是两人或两人以上,作品的内容具有独创性,作品的创作主体须有共同创作作品的合意,作品的创作主体须有共同创作作品的事实行为。

归纳以上不同的构成要件,我们发现涉及合作作品的认定的要素包含:作品内容的原创性,两人以上的创作主体,主观的共同创作合意(明示的合意和默示的合意;主观上的合意和创作中的合意),客观的共同创作行为,创作行为达到一定程度,创作者之间的共同关系,共同创作了同一作品等。

对于作品内容的原创性,每个合作作品都应当达到著作权法所要求的作品的标准。但合作作品的认定不同于合作作品的成立,合作作品的成立是事实行为,而合作作品的认定是法律行为。但认定某作品是否合作作品时,更应当凸显它与其他作品的区别,而非共同的原创性认定标准。创作行为达到一定程度和创作者之间的共同关系,实际上都是对共同创作的有一种具体的体现,是更加细化的标准。

两个以上的创作主体是认定合作作品的必然前提,否则一个人创作是谈不上合作的。共同创作了同一作品也是作品的必要条件,如果一方在创作的过程中产生阻碍而停止创作,双方未形成一个单一的形态,也就没必要讨论合作作品了。

合意和共同创作,在以上四种要素构成要件中都有提及。对于合意和共同创作,理论界中有很多不同的判断标准。

对于“合意”的理解有:“合意指合作人有合作创作的意思表示”;“创作某一作品的真实意思,合意贯穿重头至尾,从作品创作前到作品创作完成” ;有人主张只能是明确的合意,不能推定;亦有人主张可以是明确的和推定的合意,即如果合作作者在创作前对此没有明确约定,但在创作过程中确实是按照共同构思进行共同创作或者分工合作的,可以根据创作事实而推定他们具有主观上的合意。 笔者赞同合作作者要有共同创作的合意,且该合意要贯彻整个创作的过程中。

而对于“共同创作”的理解有六种不同的观点,主要是:价值决定论,即“合作作者应提供决定作品价值的创造性劳动,谁的劳动最终决定了作品的价值,谁就是合作作品的作者,而无需考虑是否有共同创作合意的存在”;直接性、实质性劳动说,“参加创作是指对作品的完成做出了直接和实质性的贡献”,“要求创作者们的行为共同指向同一作品,每个创作者单独的创作行为汇成共同的创作行为,以促成合作作品的产生。”“直接参加了创造性劳动,不论个人创作成果被采用多少:一般认为提供了创造性的劳动,创造性质达到一定程度,成果达到著作权法要求的作品标准;对一部作品的形成做出力直接的和实质性质贡献的人,均可以认定为是合作作品的作者”;折衷说,“两人使用了同样的表现形式,即按照共同创作合意认定所创作的作品为合作作品;两人使用了不同的表现形式, 即使没有共同创作意图,可以按客观要件(即:事实上两个作者均付出了创造性劳动)认定形成的作品为合作作品”;独创性说,“谁的活动能体现在作为思想的表达形式的作品中,产生作品原创性成分,谁就是合作作者”;独立创作思维说,“两个或两个以上的人在同一作品中使用了同样的表现形式,其创作思维是独立的,为共同创作”;智力创造说,“具有共同创作合意的人,在创作过程中,根据创作分工,提供了指向同一作品的智力创作,为共同创作。” 前文四种不同要素中某些观点对于共同创作的认定认识一致。如一要素说有观点采“直接性、直接性劳动说”,在两要素说中的某些观点亦也是采如此观点。

“价值决定说”的观点把政治经济学中的原理引入著作权法,谁创造了这个作品的价值,谁就是这个作品的作者。首先,“该观点实际上将价值作为区分创造和辅助性劳动的标准。这种观点违背了著作权法的基本原理。独创性不取决于作品本身艺术价值的高低,只要作品不是抄袭他人现成之作,即使作品的学术价值、艺术价值并非上乘,也受法律保护。”其次,该观点认为创造应从价值上考虑,实际上是将创造纳入了劳动的范畴。著作权法上的成果是创造成果,而不是劳动成果,因此不能用劳动价值论来衡量创造。最后,价值决定论本身是一个很模糊的标准,文学艺术作品的价值并非都能在作品完成时即可体现,例如《红楼梦》,如果以此作为共同创作的认定标准在司法实践上会存在很大问题。

“直接的、实质性的贡献说”要求合作作品的作者必须是在数量上和质量上对合作作品做出了相当的贡献。“直接的”和“实质性的贡献”判断标准仍然很模糊,如一个口述作品,将作者的思想情感写下来的人对该作品做出了最直接的贡献,但是它却不是该作品的作者。此外后人在继承前人的基础上创作,不能不说前人的贡献是实质性的。如陈景润的论文《大偶数表位一个素数及一个不过二个素数的乘积之合》是在哥德巴赫猜想的基础上写作的,哥德巴赫对于来论文的贡献可以说是实质性的,但是大家都不认为两人是该论文的合作作者。因此,该认定共同创作的标准亦不能真正的解决纠纷。

“独立思维独立说”要求合作作品各部分必须是同一种表现形式,否则就不能称为合作作品。笔者认为此观点将合作作品局限于同一种表现形式,是不符合实际的,如一首歌的词和曲是不同的表现形式;其次,合作作品创作中,作者们相互交流思想和情感,共同为了同一个作品而协调配合,要求合作作者思维独立是脱离实际的。“折衷说”,本身就是折中的观点,必然的存在两方面的弊端。“独创性说”和“智力创造说”的观点存在一定的合理性。

著作权法需要平衡保护各方当事人的利益,促进著作权法宗旨的实现。一味的扩大合作作品的范围并非必然有利于鼓励文化艺术作品的创作。一旦一方发起人知道如果将他人引入创作会使得自己丧失独著作者的身份,他可能会选择独自创作。当然并非说独著作品的贡献不如合作作品,但却有在创作过程中止创作的风险。同时,过度缩小合作作品的范围,使得很多人在无约定的情况下无法保障自身权利,从而也会阻碍文化艺术作品的繁荣。

(二)美国合作作者的认定标准

美国对于合作作品的认定在成文法中有规定。同时美国是典型的判例法国家,法院针对不同的事实和争议,对合作作者的认定确定了许多的具体标准,从而在一定程度上缩小了成文法上规定的合作作品的范围。

1909年版权法(以下简称“1909年法案”)并没有对合作作品下定义,而合作作者的认定是通过随后的案件确立的。1909年法案规定“共同计划(common design)”作为合作作者的认定标准。早期法院在实践中还将“贡献的不可分性”作为判定的标准之一。

1915年的 Maurel v. Smith案首次确定了合作作者,汉德法官认为:“关于合作作者的立法不多,案例很少。如果两个人共同写一部戏剧,两人在戏剧梗概和设计方面达成一致,共同完成该戏剧,每个人将对整个创作作出贡献,他们可以被称之为该部戏剧的合作作者;然而,要构成一部合作作品,还必须有共同计划。”

1944年的Edward B. Marks Music Corp. v. Jerry Vogel Music Co.案判定“创作合作作品的意图,不要求创作者知道其他合作作者是谁”。汉德法官说道:“作者是否共同创作,或者是否彼此认识并不是关键;只要他们意识到他们的创作是互补的,这些创作将体现在一个单独的作品中就足够了。” 此项规则同1976年《美国法典》第101条合作作品的定义是一致的。此外Edward B. Marks案说明,创作合作作品的意图可以通过合作作品的实际结果得到证明,共同创作(合作)是判断合作作品的重要因素。

在1946年,第二巡回法院在Shapiro, Bernstein& Co. v. JerryVogelMusic Co.案(即著名的12th Street Rag)中援引了Edward B. Marks判例。Shapiro案法官主张,“要成为合作作者并不需要创作者明确表示成为合作作者的意图,该意图可以从一定的行为中推断出来。”同时,“如果先前创作者有就自己的作品与他人创作合作作品的意图,后来者将他人已完成的作品与自己的作品融合在一起,可认为有共同创作的意图。”由于立法史的缘故,1976《美国法典》并没有采纳本案的后一观点。

1976年美国国会立法定义合作作品即:“由两个或更多作者共同创作的作品,并且他们希望他们各自创作的部分能够融合在一起,形成给一个不可分割或相互依存的统一整体。”  从这一定义我们可以看到,美国合作作品的认定标准至少有两个:第一、要有两个或以上的作者合作完成。立法历史表明,国会用“不可分割”描述统一整体的部分;用“相互依存”来描述部分能够独立存在,但是当其与其他部分结合会具有更大意义,如歌的词和曲。第二、作者们要有共同创作合作作品的意图。这是判断合作作品及合作作者不能忽略的要求,国会在立法解释中强调:“在合作作品的定义中最为关键的是作者在创作时具有让各组成部分形成一个整体的意图。” 作者们的意图是区别在共同服务于作品的创作时,他们究竟是否合作作者的关系的决定性因素。

此外,我们还可以发现,该定义排除了仅不可分(inseparable)的贡献的要求,如果部分相互依赖(interdependence)亦构成合作作品;它否定了Shapiro案中的允许他人在他人已完成作品上形成一个创作合作作品的意图的观点;它肯定了Edward B. Marks案确立的允许合作作者分开工作,只要他们有为了同一作品创作的意图的观点。

然而,美国法院并没有完全的依照国会确定的标准进行裁判,更大程度上在具体的案件中确立了多样化的标准。这些标准实质上缩小了合作作者的范围:一是要求合作作者各自的成果(contribution)都要具有可版权性,甚至还要有固定的形式,而非仅仅口头形式;二是要求作品的创作人要有成为合作作者和合作所有人的意图(intent–to–co-author),而不是或不仅仅是使贡献融为一体的意图(intent–to –merge)。

1.合作作者各自的成果具有独立的可版权性

判例法通常认为独立取得版权应该作为一个先决条件。

1988年Community forCreativeNon-Violence v. Reid案,法院认为原告提供的“思想”在其“积极指导”之下已变得相当具体,而不是仅仅停留在抽象的思想层面上,所以“提供思想”加上“积极指导”构成实质性的创作行为。可见,虽然著作权法只保护作品的表达,但是:在合作作品的创作中,思想的提供加上具体的指导,使得思想变得具体,使得直接创作人不需要相当创造性投入就可以创作出原创性之作品,这时思想的提供者可以是合作作者。

第九巡回法院认为合作作者的成果要具有独立的可版权性。它认为:尽管立法未明确规定,但“作者”意味着整体的各个部分必须具有可版权性,因为判例法通常认为“作者”这个概念自身包含了原创性的要求。独立的可版权性是成文法的要求,而不是司法对成文法施加的更高标准。而且第九巡回法院认为,一个仅仅向作者描述了委托作品应当如何创作或者看上去像什么的人,不是合作作者。 合作作者,必须是在数量上和质量上对合作作品做出了相当的贡献。

1991年Childress v. Taylor案中,第二巡回法院Newman法官认为:每位合作作者所贡献的部分内容都必须能够单独取得版权。然而其理由完全不同于第九巡回法院。法院认为,版权法并没有明确每一个合作作者的贡献都必须要能单独取得版权,“作者”这个词也并非一定和取得版权联系在一起。作者这个概念本身在版权法中没有被定义,它指的就是通常具有的含义。法律之所以规定每一位合作者的创作都必须能够单独的取得版权,其目的在于防止一些人轻易的分享他人的创作成果。

第七巡回法院亦要求合作创作人各自的成果要具有独立的可版权性。其并未完全采用第二巡回法院在Childress v. Taylor案确定的可版权性标准,而是进行了稍微的修正。它认为:保护原创性的表达是国会的立法意图,而非司法确立的标准。当合作作者的其他微量投入改变了整个作品的本质,原创性的、创造性的表达成果就具有可版权性。

美国理论界对各自的成果能否独立取得版权存在两种不同的观点。Goldstein 认为每位合作作者所贡献的部分内容都必须是能够独立取得版权。美国版权注册办公室持相同的观点。Nimmer教授则认为只要他们的创作合在一起能够取得版权即可,不需要各自能够独立取得版权,不具有独立可版权性的想法也构成足够的贡献.这个问题在各个巡回法院至今都没有定论。

2.合作作者的意图

1988年Community for Creative Non-Violence v. Reid 案仅要求“双方当事人要有将它们的成果融为一体的意图。”

1991年Childress v. Taylor案中,Newman法官说:“国会解释:‘如果在创作时作者之间有互相的合作,或者每一作者都独立地完成自己的一部分,但他们知道而且打算将这些部分融合在一起形成一个不可分割或相互依存的同一整体,作品可以被认为是合著的。这个定义中最为关键的是作者在创作时具有让各组成部分形成一个整体的意图。’ 立法意图解释貌似有两个可供选择的标准,一个是进行合作的行为,另一个是进行合作的意图。但事实上任何一个合作者如果不具有进行合作且将来各自的创作要形成一个统一整体的意图,那么他们就不可能会进行合作行为。因此,判例法从法条的字面意思来理解合作作品的定义,而非根据其立法解释来理解,是否具有合作的意图是所有作品被认定为合作作品必须检验的先决条件。从合作作品的定义看,它只与合作作者们如何看待最终作品的想法有关。然而,机械的适用条文会将那些国会不认可的许多人包括到合作作者的范围中。 共同的看待自己及对方为合作作者的意图在传统的合作关系中不太重要,比如歌曲的词作者和曲作者。“成为合作作者的意图标准,可以使不具备合作作者资格的人自由地与作者进行协商,帮助确立版权法中合作作品的边界,他们协商的结果将同时受到版权法和合同法的认可。”该案实际上是双重意图标准,其一创作时要有创作单一作品的意图,其二要有主观的成为合作作者的意图。

第七巡回法院认为,合作作者的的意图有两个不同的标准。一种是通过合作,将成果融为一个单一作品的意图,即合作创作的意图;另一种是成为合作作者的意图。第七巡回法院没有采用单一的合作标准。它认为,当事人在创作单一作品时须有共同合作的意图,而不仅仅是基于“合作创作”的法律结果。同时,有创作单一作品的意图,并不意味着有此作品最终是合作作品的意图。因此采用以上任何一种认定标准将不利于促进科学和文化艺术的进步。因为如果创作人面临失去独著作者地位的风险,他就没有了从他人处获得投入的创作动力。但第七巡回法院采用的意图标准也很不明确:它一方面说焦点在于创作人意图共同创作一个作品的意图,另一方面又认为只有合作人有创作合作作品的意图时才是合作作者。 然而合作作品具有特殊的法律意义,法院却不要求当事人了解任何“作者”的法律后果。在考虑集体在合作的时候的心理因素的时候,法院通常考虑:谁对于创作过程施加了控制,是否合作者对于合作作者关系有任何的理解。

第九巡回法院认为,所谓的合作创作创作将作品融为一个单一整体的意图标准的适用不合逻辑,因为如果有共同创作一个创作性的成果的意图足以证明合作作者关系,那么很多人都符合“作者”的标准,此标准不能区分作者和其他人。认为意图只是用以确定最终合作作者的指南。它倾向解释第101条中的“作者”,而非“意图”:它设定了一个多因素标准,由于共同创作的关系多样,这些因素不能统一为一个呆板的公式。综合了其先前判决,以及第二和第七巡回法院的判决,认为考虑意图须要考虑几方面的因素:作者在创作过程中的控制力,有成为合作作者的意图的客观证据,作者创作的部分能否吸引观众的注意力,作者们的成果成为了一个作品。

我们发现,在美国没有唯一的适用于所有案件的标准,具体的标准都是法官在裁判过程中根据不同的司法目的和司法政策予以确立。首先共同创作的判断是否要求各贡献者的部分能够独立取得版权的标准的观点不同,论证理由各异。其次对于要有合作的意图。此意图究竟是主观上成为合作作者的意图,还是将其贡献部分融为一个作品的意图,抑或是共同创作合作作品的意图;是由当事人的主观或客观标准判断的意图,还是由第三方标准来判断双方的意图都没有定论。实际上,意图本身是一个主观的精神状态,意图的标准本身是很难达成一致的。法院经常只能通过查明行为人的态度和证据来分析相互的意图。    的创作都独地

三、结论

综上分析,笔者认为不论是美国还是中国,总体而言,合作作品的认定都需要对单一的作品,两个以上的合作创作人,共同的创作行为以及贯彻始终的共同创作一个作品的意图因素进行判断。

如果只是看美国的合作作者的总体认定标准,这和中国的当前的三要素或者四要素构成要件大同小异。但是一旦具体探究便可发现,其价值追求和相关的法律制度却是大相径庭。 中国要若完善合作作品的立法规范,参考相关的司法标准会有所裨益,但完全照搬美国的认定标准则会和现存制度存在较大的冲突。

首先、美国规定了合作作者主体的合格性,在这点上中国没有限制。

其次、美国司法对合作作者的认定要求各部分有独立可版权性,进而缩小合作作品的范围的原因在于:美国有一套相互支撑的法律体系。美国的合同法和著作权法相互协调,能够通过合同法调整的尽量通过合同来调整,从而充分尊重当事人的自由,更大限度追求经济利益。这同美国著作权是财产权的观点是一致的。

美国在判定合作作品时,先是判断该作品是否构成职务作品、雇佣作品,如果不构成,才考虑是否构成合作作品,以此限制合作作品的范围。正如第二巡回法院所说,如果重点考虑美国版权法鼓励创作具有创造性的作品的目的,就不必要求每一个合作作者的创作都必须是能够单独取得版权的。个人可以通过把不受版权保护的想法和受版权保护的表达糅合创作出符合原创性的作品,该作品的创造性不会因作品中的想法和表达分别来源于两个不同的人而降低。然而法律之所以规定每一位合作者的创作都必须能够单独的取得版权,主要在于防止一些人轻易分享他人的创作成果。同时,这样也使得版权法和合同法形成了一种适当的平衡。因此每一位合作作者的贡献都必须要能单独取得版权的规定是符合版权法精神的,那些贡献了不能取得版权部分的人都交给合同法保护。合同法和著作权法共同协调平衡各方利益的方式具有可取之处,正如美国的侵权法和保险法的平衡,从而最大限度的保护各方当事人的利益。如果只是仅仅通过著作权法来扩大对合作作者的范围,表面上有利于促进实现著作权法的宗旨,但其产生的激励导向亦可能不利于著作权法宗旨的实现。因为某一方面的法律规范的完善并不必然有利于整个法律体系的完善。

当然,中国当前需要通过著作权法扩大合作作品的适用范围,保护合作作者的合法利益,繁荣科学文化艺术。当我们认定合作的合意和合作创作时,应当一方面考虑鼓励科学和文化艺术的发展,同时也不能挫伤创作人从他人得到帮助进行创作的动机。

笔者认为,中国著作权法不能仅通过合同的约定成为合作作者,且各自贡献部分要具有可版权性。因为用合同法约定没有参与创作的人是合作作者是对大众的欺瞒。同时在合同法上应通过雇佣或委托合同来保护投入了精力和财力的当事人的权益。当满足合作作品的其他认定要件时,各自具有可版权性贡献的作者是合作作品的合作作者,既享有作者人身权,又享有著作权的财产权;不具有可版权性成果的投入人,如果事先签订合同,可以通过获得财产权益保护自己的投入,但不能享有作者人身权;既无可版权性的贡献,又未签订合同的人,既不能得到著作权法的保护,也不能享有合同法上的权益。

这种方式表面上是缩小了合作作品的范围,而实际上却是通过合同法和著作权法的双重保护,平衡了各方当事人的利益。如果要求各自的成果具有可版权性,个案的裁判可能不能保护为创作成果提供了投入的人,不利于实现著作权法的宗旨。然而这样的司法裁判或立法规范会刺激无可版权成果的当事人主动和创作人事先签订合同,保护自己的财产权益。因此一方面可以促进各方当事人事先签订合同来保护自己的权益,从而促进合同法的适用,另一方面也可以鼓励创作,繁荣科学文化作品市场,实现著作权法的宗旨。

回到本文开始的几种假设情形,我们运用上文的概括的认定标准,同时要求合作作者各自的成果具有原创性,一、仅其中一人将书信修改编辑出版,该作品只是鲁迅的独著汇编作品,而不是来两人的合作作品;二、两人未共同修改编辑出版,由其子周海婴根据其原信修改编辑出版,根据是否构成作品判断,可能是周海婴的独著汇编作品,也可能只是书信的发表而已;三、两人未共同修改编辑出版且有两子女,由其子女根据原信,共同将书信修改编辑出版,如果具有原创性,且双方都有原创性的贡献,则是其两子女的合作汇编作品;四、 书信未经修改编辑,只是按原信的时间顺序排列,由两人出版或由其子女们出版,未构成新的作品,只是书信的发表行为。当然,在新的历史环境下,随着新的作品类型的出现,合作作品的认定也越来越复杂,诸如两人共同讨论问题时的电话录音、来往电子邮件、视频会议等作品是否构成合作作品都会对合作作品的认定的提出新的挑战,如何更加细化的确定合作作品的认定标准还需要进一步的探索和研究。

参考文献

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.P279.

劝酒的法律性和伦理性

      古穗媚诉陈洪湾”案(广东省东莞市中级人民法院,2008)中,原告的丈夫饮酒过量,不幸身亡,原告遂起诉当天与她丈夫一同饮酒的3名被告,指控他们没有对她的丈夫尽到照顾义务。一审、二审法院均判原告败诉。二审法官在评析意见中写道:“我国的酒文化博大精深,‘千里不同风,百里不同俗’,法官处理此类案件还要考虑到当地关于酒的民风民俗,才能对是否构成侵权的要件做出正确的判断。”可见,法官在裁定的时候,确实考虑了文化和习俗。然而,饮酒文化蕴涵了哪些价值判断?习俗是不是构成豁免法律责任的理由?法律应当无条件地对习俗让步吗?(方流芳)

饮酒本是一件极为平常的事,但越来越多饮酒引发的悲剧促使我们观察日常的饮酒活动,尤其是饮酒活动中的劝酒行为。本文主要分析劝酒的法律性和伦理性。作者认为,劝酒是违反个人自由意志的行为,它本不应成为一种普适的道德或者习俗。但是,既然已经形成且我们又不能对于饮酒行为进行事先的规范,那么我们只能规范饮酒后的行为,希望借法律的价值判断和震慑能够防止某些丑陋习俗的蔓延。

一、 酒文化与劝酒

酒是中国人的发明之一[1],酿酒,饮酒,以及由此而产生或衍生的行为或观念,是一种文化现象,人们称之为“酒文化”。酒文化在我国源远流长,在古老的中国,从贵族到民间百姓形成了许多有关酒的礼俗。酒文化中最突出的一种行为现象就是劝酒。

劝酒并非仅限于中国人,外国人也有,只是有所不同而已。俄罗斯人喝酒讲究要留有余地,他们认为喝醉酒是最大的失礼。喝酒时既不频频向客人劝酒,也不做“强人所难”的事情,只要客人表示无意再喝了,就不再为客人斟酒,对女性更是不强行劝酒。[2]

中国人劝酒却很有特点。中国人劝酒的目的是让对方多多喝酒,喝得越多越好,让其喝好。没有喝好主人或者宾主就觉得很过意不去。劝酒的程度和方式各地有所不同,沿海地区、江南一带要弱一些。而东北、西北、西南部分地区和少数民族地区劝酒很厉害。东北人劝酒有时非常简单:“看得起,就干了”,没有多余的话,说完后根本不看对方一眼,显示了东北人特有的豪爽。少数民族地区也是如此,如果你能喝,而说不会喝,能多喝,却少喝是最被劝酒人看不起的,即所谓“酒风不正”。喝酒的时间有一半用在了劝酒上。[3]

二、劝酒的法律性

古代律中有许多关于“禁酒”与“榷酒”的法律规范。据闻在部落联盟时期的大禹时代, 便有了中华最早的关于酿酒与禁酒的历史传说。“昔者,帝女令仪狄作酒而美,进之禹,禹饮而甘之,遂疏仪狄,绝旨酒,曰:‘后世必有以酒亡其国者”。禹关于饮酒误国的传说成为后代将酒禁写入律典的历史依据。西周《尚书·酒诰》对于饮酒行为进行严格的限制,酒主要被用于祭祀。[4]战国《秦律》颁布禁令严格控制民间酿酒行为。汉朝萧何制定法令“三人以上。无故群饮。罚金四两”将禁酒令的肉刑改为经济刑,仍以禁令的方式来控制酒事。随后汉武帝开始推行酒类由国家专卖的政策,即“榷酤”。[5]唐初对于酒事采取比较严格的调整方法,颁布禁令,限制酿酒与饮酒。唐中期开始确立“税酒”和“榷酒”制度,通过财政立法对酒进行国家经营垄断。宋朝酒类规范极为繁琐,重心几乎都偏向于税酒和榷酒,禁酒令倒鲜有出现。明清时期,《明律》只惩罚卖酒和偷逃税的行为,对于百姓自酿酒、饮酒的行为采取了宽容的态度。[6]可见古代律对于饮酒变得逐渐开明,对于饮酒的行为从“禁饮”逐渐过渡到通过“礼”来约束。

当前法律规范没有对饮酒进行事前控制,而是对于饮酒后的行为进行规范,这更多体现一种事后的强制性。《中华人民共和国道路交通安全法》[7]规定饮酒后驾驶机动车,处暂扣驾驶证,并处罚款,扣分;醉酒后驾驶机动车的,由公安机关交通管理部门约束至酒醒,处拘留和暂扣驾驶证,并处罚款,扣分。[8]《刑法》(修正案八)更是规定在道路上醉酒驾驶机动车的,或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,处拘役,并处罚金。[9] 《机动车交通事故责任强制保险条例》规定驾驶人醉酒驾驶机动车的,保险公司不予赔偿。[10]这样酒后驾驶而发生交通事故的,驾驶人将损失数十万计的保险赔偿利益。饮酒或醉酒行为, 一方面饮酒者个人不仅可能损害身体健康,造成财产损失,而且可能启动行政处 罚,引发民事或刑事诉讼。另一方面其他共饮人也可能要承担民事,甚至刑事法律责任。

喝酒的名目日益繁多多,如满月酒,升迁酒,升学酒,新婚酒等。民事案件中,因为劝酒、迫酒造成的惨剧和案件数量就已经让人唏嘘不已。笔者检索北大法宝司法案例民事案例库,其中民事案由为生命权、健康权,身体权纠纷的案件7435件,全文关键词为“劝酒”的案件25件,其中原告(部分)胜诉12件。[11]其他民事案由关键词为“劝酒”的案件3件。北大法意法律案例库民经案件中关键字为“劝酒”的案件有36件。[12]综观这些案件的判决内容,法官判决时一般都考虑喝酒阶段和喝酒后的阶段被告的过错;同时对于喝酒后的阶段,还区分了商业性经营者的附随注意义务和一般非商业宴席中主人的附随注意义务。

 东莞市中级人民法院的古穗媚案,古穗媚的丈夫周耀华醉酒后酒精中毒死亡,一同饮酒的有陈某、莫某、周某。周周耀华醉酒后熟睡并打着呼噜,并无其他异常。陈某、莫某、周某据此安顿其睡眠而在周罗润家里睡眠,为其盖上被子和热毛巾,安排人照料,并将情况如实告知周耀华的家人。后来,周某凭熟睡中周耀华呼噜声的停止,判断周耀华可能出了问题。

法官分析了两个阶段酒友是否存在过错。[13]第一个阶段是喝酒的过程,第二个阶段是喝酒之后的照顾义务。喝酒阶段,主要是对于和喝酒期间是否存在劝酒,迫酒的行为来分析酒友是否存在过错以及过错的程度。本案中死者醉酒前共饮者不存在劝酒,迫酒,斗酒的情形,是死者 不控制酒量,过量饮酒导致的死亡。喝酒之后的阶段,共饮者亦尽到因共饮而产生的附随注意:通知以及照料。而其中的附随义务,特别是附随注意义务,应当以普通人的标准来衡量,而不能以医生的标准来要求,只要尽到常人的合理注意即可。

从法律的分析,是否存在劝酒行为成为 了判断此类民事侵权案件酒友或主人过错以及损害赔偿分担的关键。笔者认为,任何人都是自己行为的主人,都应当对自己的行为负责。一般饮酒者对于自 己的酒量是清楚的(排除例外情况)。如果共饮者不劝酒,不迫酒,他饮酒时就 应当对自己饮酒的行为负责。如果因自己酒后的行为给他人的人身财产造成损 害,更应当承担相应的法律责任。此外,共饮者也应对自己的劝酒行为负责。如 果由于共饮者的劝酒行为(不一定存在过错)或者饮酒后未履行附随义务,导致被劝酒者或者他人造成人身财产上的损害的,共饮者应在一定的程度上承担部分 甚至全部责任。

 

三、劝酒的伦理性

实践中,劝酒是相互的,因此不用担心发生想喝而喝不够的情况。最厉害的劝酒方式是以歌劝酒。这主要在少数民族地区。但是这并非少数民族原有的劝酒方式。一上来三大银杯,民族姑娘身着漂亮的民族服装,高举着搁酒杯的盘子,唱起婉转悠远的民歌,你要不喝,就一直唱下去,直到你全部喝下为止。[14]有的地区甚至有让妇女、儿童跪着敬酒相劝的风俗如果客人不把敬的酒喝干,对方就长跪不起。这种近乎于虐的劝酒方式常常使酒量小的客人十分难堪。 当然不排除没有他人劝,自己就不好意思喝的情形,此时劝是必要的,但这种劝只是起一种启动和提示的作用,不同于大多数情形下的强制性命令。

        劝酒的强制性基础并非来自法律规范,而是感情和伦理基础。一般而言感情和伦理是没有强制性的,但在中国,这种感情实际具有很大的威力。当劝酒者是被劝者的下级时,劝酒的感情和伦理基础就因为上下级关系而大打折扣了。以感情为基础的强制性服从于上下级的命令关系。看看《三国志》记载的人物们劝酒,不免让人胆寒。张飞因为曹豹拒酒而将其抽了五十鞭;曹操用针扎劝酒,他向谁敬酒,典韦就拿着斧子紧跟其后;臣子虞佯装醉酒,被孙权发现,孙权竟要砍他的头。[15]纵使是基于感情和伦理,被劝者也存在很大程度的不自愿性。既然是劝,排除不好意思喝的情形,当然是人家不情愿,或者不想喝。由此可见不管是基于上下级关系还是基于感情或者伦理而劝酒,其不自愿性是必然。关于饮酒的理想环境,昊彬曾做过概括。其中饮禁包括华诞、座宵、苦劝、争执、避酒、恶谵、唷秽、佯醉。苦劝属于饮禁之一,这并非理想的饮酒环境。[16]饮酒的自愿性和劝酒的被动性可见一斑。

 

康德称:人在努力协调动物性自我和理性自我的过程中会看见自身的两个方面,一个是内在的,一个是外在的。因而,人的行为有双面性:一方面,行为是自身意志的外部表现;另一方面,行为是动机激励下的意志决断。一方面,他是独立自主的;另一方面,他处在于其他相同的人以及外部世界的关系中 。道德涉及行为内部方面,法律涉及其行为外部方面。法律要解决,是使具有自由意志的、自觉的人们,免于互相侵犯。因而,法律命令:由于其他人也被视为目的,每个人行使自由的方式应与其他人的自由相协调。法律仅与外部行为相关,它只涉及外部强制的可能性。[17] 己所不欲,勿施于人, “己所欲之,慎思于人”。饮酒行为也存在两面性,法律不能对于饮酒的内在性进行强制,法律不能 规范每人每次只能喝多少。每个人有饮酒的自由,喝多少,喝多长时间,每个个 体都是独立自主的。法律只能规范因饮酒而对他人自由造成的侵害。法律只能规范因饮酒而对他人自由造成的侵害。

但是,劝酒不同于饮酒。劝酒行为的内部性不是一种普适的道德,其外部性更直接侵犯他人的自由。劝酒的“基本原则”之一是自己尽量少喝,别人尽量多喝。劝酒时,劝酒者自身是不希望劝酒成为普适的法则。当自己成为被劝酒对象而被迫喝酒,这是违背自我意志的,不符合理性的。可见,饮酒是理性适用的(我希望我可以饮酒,我也希望别人可以饮酒)。然而,劝酒是理性失效的,不存在:我希望劝别人喝酒,也希望别人劝我喝酒的普适性规则。一般而言,劝酒是一种违背自我和他人意志的非理性行为。理论上劝酒理性失效,但现实却是:劝酒成为了一种道德,抑或是习俗。理论和现实产生了巨大的鸿沟。

根据道德相对主义,道德与阶级、文化、习俗有关。没有什么道德是纯粹的、普适的。劝酒成为一种道德,与阶级、文化以及习俗有关。各地的不同劝酒方式、程度,正是道德同上下级,文化地区,习俗相关的体现。沿海、江南地区在劝酒方面与北方地区的差异问题,是否与两地的经济有关?一种比较一致的认识是沿海、江南地区相对具有更长的商业贸易历史、更发达的商业贸易。而近代商业贸易中的平等性是否是削弱劝酒意志强制性的重要因素呢?从中国地域文化差异来看,经济贸易非发达的地区人的性格也更为粗旷,而经济贸易发达的地区人际交往更为细腻。粗旷者往往不太照顾对方的意愿,这里的“粗”也体现为行为人对大原则的关照。

古穗媚案法官采取了此种观点,主张千里不同风,百里不同俗不同地方的饮酒风俗,不同的饮酒习惯是法官在衡量共饮者过错应当考虑的内容。法律不能对习俗干预过多,毕竟“百里不同俗”。法官需要考虑当地酒的民风习俗,才能对于是否构成侵权做出正确的判断。同时,法官将习俗纳入考虑时,应当对当时当地的习俗的具体内容进行考查,而不能只是在判决中说“根据习俗,认为……”。因此,法律一方面不应过多干预习俗,应尽量的尊重当地的习俗。另一方面,判决可以对某些习俗做出价值判断, 矫正“强行劝酒”的“习俗”。现实生活中,在上下级的酒席上,劝酒,让对方喝酒,在许多情况下不以对方的意志为转移,不管你喝够,还是没有喝够,也不管你难受,还是不难受,就是一条喝!喝,便成了一道依据情感的绝对命令。[18] 这 种绝对命令可否称得上是“习俗”本身就存在很大的问题。

 

结合美国禁酒令的实践,我们发现:要从禁饮来规范酒事行为是不切实际的,对于饮酒行为更多的应该通过“礼”来约束。“金杯银杯斟满酒,朋友,请你喝个够!”曾几何时,好客的风气逐渐演变成内蒙古草原西部地区的强行劝酒。当前饮酒活动中,尤其是劝酒,实际上已经脱离了传统的“礼”的约束,或者说其形成的“礼”是一种陋习。

自己行为,自己负责。 行为人应当对自己的行为负责,尽量不要过度饮酒。劝酒的强制性不仅有害双方的身体,而且还违背对方的意志,丧失了行为 的自由。尊重喝酒人的意志应当是首要的,伤害喝酒人的身体只是其消极结果之 一。劝酒行为人的良好愿望往往带来不好的后果。法律不应对习俗事先规范 过多,即使是事后的规范也应适当。一般情形法官应尽量的尊重习俗;而对于某 些陋习,法律可以通过事后规范,借法律的价值判断引导劝酒陋习 。

 

 

 

[1]关于酒的起源有很多说法。其一上天造酒说:《晋书》中有关于 酒旗星座的记载:“轩辕右角南三 星日酒旗,酒官之旗也,主宴饮食 。”;其二猿猴造酒说: 唐人李肇所撰《国史补 》一书,对人 类如何捕捉聪明伶 俐的猿猴,有一段极精彩的记载;其三仪狄造酒说 ,“仪狄作酒拨,杜康 作秣 酒”,“酒之所兴,肇自上皇,成于仪狄”;其四杜康造酒说,东汉许慎《说文解字》写到:“古者, 少康初作笤帚、秫酒。少康者,杜康也”。张国时官史所著《世本》(清卯沛林缉本)也断言说,杜康即少 康,乃是旧的发明创造者。转引自黎莹:《举世无双的中国酒文化一》,载《食品与健康》,2004 年第 1 期; 其五尧帝造酒说;其六四特造酒说。

[2]苏晓棠:《中俄酒文化比较谈》,载《齐齐哈尔大学学报》(哲学社会科学版) , 2008 年 7 月版。

[3]张卫平:《酒文化于职权主义》,载《法学家茶座》,2003 年第 2 期。

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[7]《中华人民共和国道路交通安全法》,全国人民代表大会常务委员会于 2007 年 12 月 29 日通过,2008 年 5 月 1 日起施行。

[8]《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条:“第一款: 饮酒后驾驶机动车的,……。因饮酒后驾驶 机动车被处罚,再次饮酒后驾驶机动车的,……。 醉酒驾驶机动车的,……。 第二款饮酒后驾驶营运机 动车的……。 第三款醉酒驾驶营运机动车的,……。 第四款饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通 事故,构成犯罪的,……,终生不得重新取得机动车驾驶证。”

[9]中华人民共和国刑法修正案(八),2011年 2 月 25 日第十一届全国人民代表大会常务委员会通过,2011 年 5 月 1 日起施行。

[10]《机动车交通事故责任强制保险条例》,国务院 2006 年 3 月 1 日通过,2006 年 7 月 1 日起施行。第二十二条“有下列情形之一的,保险公司在机动车交通事故责 任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用,并有权向致害人追偿:(一)驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒 的; …… 有前款所列情形之一,发生道路交通事故的,造成受害人的财产损失,保险公司不承担赔 偿责任。”

[11]北大法宝司法案例:http://vip.chinalawinfo.com/case/Result.asp?SFlag=11,最后登录日期 2011 年 5 月 1 日。

[12]北大法意法院案例:http://www.lawyee.net/Case/Case_Result.asp?Stype=case,最后登录日期 2011 年 5 月 1 日。

[13]广东省东莞市中级人民法院民一终字第 4217 号(2008)。

[14]张卫平:《酒文化于职权主义》,载《法学家茶座》,2003 年第 2 期。

[15]李开周 :《三国人物劝酒百态》,载《中华传奇·大历史》,2010 年第 9 期。

[16]昊彬:《酒政六则》,载【清】王晫、张潮编《檀几丛书余集》卷下,电子复印卷,第 658 页。 酒政六则包括“饮人,饮地,饮趣,饮禁,饮阑,饮候”。其中饮禁包括“华诞、座宵、苦劝、争执、避 酒、恶谵、唷秽、佯醉”。

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[18]张卫平:《酒文化于职权主义》,载《法学家茶座》,2003 年第 2 期

《侵权责任法》第87条修改意见

说说你最不喜欢我国《侵权责任法》当中的哪个条款或原则?你又准备如何修改它?

我不喜欢第87条的规定。《侵权责任法》第87条规定:“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”该条的规定违反了私法自治,即个人主义的基础。立法者在立法是是否考虑以下几方面的问题:

1.它是否违反了私法自治?

在私法领域,个人是自己行为的主人,应当对自己的行为负责,我们不受外力的干涉,只受自己自由意志的支配。私法自治是民法的基本原理,个人自治的范围的大小在一定程度上反映了个人的自由。个人主义的哲学基础强调私法自治,而私法自治中个人自由是最重要的,私法的平等的前提基础亦在于自由。侵权法是民事基本法,理应不违背民法的基本原理,私法自治。

第87条的规定使得个人的私法自治,个人的自由受到了极大的限制。个人在自己的家里活动的时候,随时都要担心可能一阵风使得邻居或者某家人的花盆掉下去,还不小心砸了一个人。个人此时还不能证明自己不是侵权人。此条的规定使得大家即使亦步亦趋,“步步为营”,亦可能冷不丁的被起诉要求补偿损害。侵权法只是分担由他人的不当行为带来的损失的形式、机制之一。我认为在不违法私法自治的前提下,或许还有其他的稳定机制足以解决这一类的问题,如采用国家救助的方式救助受害人。

2.它是否应当适用连带责任?

我认为第87条不应适用连带责任。该条文中没有明确的规定,在建筑物使用人之间的补偿责任是连带责任还是按份责任。有人主张采用连带责任,有人主张采用按份责任。对于按份责任,不得不说将全体嫌疑人都作为被告,事实上无法确定各自的份额,无法实行按份责任。难道根据住户的建筑物区分所有权的面积,抑或根据楼层的高低来确定。所以在司法实践中按照按份责任进行裁判的可能性不大。

不能适用按份责任裁决,那么是否应当适用连带责任?重庆的“烟灰缸”案判决要求20户住户承担连带责任,引发了巨大的争议。有人认为适用连带责任对于受害人的保护是有利的。罗马法中有规定从餐厅里抛出物体致他人伤害的,要求房主承担责任。因此有人类推适用之,认为此条规定源于罗马法,重庆的烟灰缸案同餐厅抛出物体有相似之处。但往往最相似的东西却也是最不同的。罗马法中,当时意大利的房屋是一栋楼是一家人的,而烟灰缸案中,一栋楼有20个住户,采取建筑物区分所有权。在此,两者完全没有相似之处。

其次连带责任的目的是什么呢?例如:销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担赔偿责任。这正是销售者的连带责任。依据此规定,可以看出连带责任是为了逼迫销售者提供产品生产者和供货者的信息,避免包庇加害人。如果销售者在明知自己生产者,供货者的信息时,让其承担连带责任是销售者自己的选择。而在第87条的规定中,各个住户之间如果明知谁是加害人的情形却加以包庇,不提供信息,让其承担连带责任当然无可厚非。但是实际情形是各个住户都不清楚谁是加害人,何以提供信息。此时用连带责任的法律效果来威慑嫌疑人提供信息根本不能发挥其应有的目的和功能。 因此我认为适用来连带责任是没有基础的,这种有利的保护的责任基础不牢固,对所有人要求承担连带责任难免有连坐之嫌。

3.它是否是公平责任的体现?

我认为它不是公平责任的体现。公平责任原则是指在当事人对造成的损害都没有过错,而又不能适用过错责任原则和无过错责任原则的情况下,由法院根据实际情况确定责任的归责原则。公平责任在《侵权责任法》第24规定了“公平责任”。暂且不讨论公平责任是否应当作为侵权责任的归责原则,第87条的规定并没有体现公平责任。公平责任的适用中,行为人侵害了受害人,其中的行为人是谁可以证明。只是受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,所以可以根据实际情况,由双方分担损失。而第87条的规定中,行为人是谁受害人不能证明,也没有确定,受害人对于加害人的行为和其损害之间的因果关系当然也没有证明。立法在此基于对于受害人的同情,要求所有的住户承担责任,不是公平责任的体现,而是同情心的体现,是恻隐之心在泛滥。如果存在令人同情的情形,不是让立法被同情心的支配,而应在构成侵权要件的时候,让加害人承担责任,让法官来同情受害人,限制其他的可能的加害人的自由。

4.它的社会影响将会怎样?

依据第87条的规定,当所有住户都不承认自己有侵权行为,而让大家“公平承担”,可能使得《侵权责任法》第85条不被适用。其次就是这种情形判决后很难执行。最后就是第87条的规定可能被一些人利用,例如受害人自己跑到一栋楼下,让其同伙在楼上高空抛物,以此讹诈钱财。因为依据第87条的规定,受害人一般情形都能获得补偿。这种讹诈的可能性不可谓不大,而法律的规定却促使引起讹诈的可能,这样的条文规定将产生怎样的影响,立法者应当好好的思考。因此我对第87条非常的不满。

    基于以上原因,我的不成熟的修改意见是:从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,受害人难以确定具体侵权人的,由国家对受害人进行适当的救助;但如果有证据证明该损害的发生系受害人故意或者重大过失造成的,国家不予救助。

彭宇案–判决意见- 徐XX 诉 彭X

  假使被告人(彭宇)方对本案及其上诉,而你是该上诉案件的主审法官,请你基于相关侵权法基本原理,并且仿照美国法院判决书的说理形式,为此案起草一份判决意见。

       徐XX  诉  彭X

江苏省南京市中级人民法院

9.15.2007

本案是由被告彭X根据江苏省南京市基层人民法院判决的一起人身侵权损害赔偿案件所做的不利于被告的判决而向本院提出的上诉。

被告原告彭X,27岁,是江苏XXX有限公司职工。本案原告徐XX,65岁。在2006 年11月20日上午,原告徐XX在本市水西门公交车站等候83路车,大约9时30分左右有2辆83路公交车同时进站。原告手上拿了包和保温瓶,准备乘坐后面的83路公交车,在跑到前一辆公交车后门时,被告彭X第一个从公交车后门下车。原告摔倒致伤,被告发现后将原告扶至人行道。当原告的亲属到来后,被告彭X便与原告亲属将原告送往医院治疗。原告徐XX后被诊断为左股骨颈骨折并住院治疗,施行髋关节置换术,产生了医疗费、护理费、营养费等损失121419.3元。原告起诉要求被告承担这笔费用,并要求被告承担15000元精神损害赔偿。

本案的主要证据有:有双方当事人陈述;原告提供的住院记录、医疗费票据;被告申请的证人陈二春的当庭证言;城中派出所提交的对原告的询问笔录、对被告讯问笔录的电子文档及其誊写材料;初审法院委托鉴定的鉴定报告、初审法院谈话笔录以及初审法院开庭笔录等证据证实。基于这些证据,原审法院驳回了原告的精神损害赔偿,判决被告彭X承担40%的经济补偿责任,要求其一次性给付原告徐XX人民币45876.36元。

原告认为原被告之间发生了碰撞,使得原告的人身和财产造成了重大损失,被告应当负全责。在初审中,被告指出,原被告发生了相撞,但是被告认为是原告撞了被告,被告并没有过失,请求法院驳回原告的诉讼请求。原审法院不仅不采纳该意见,反而错误适用“理性人”标准,认为原被告相撞。在举证责任分配错误的情况下,原审法院认为原告的行为没有违反谨慎义务,被告的行为亦没有过失。适用公平责任原则,要求被告承担40%的赔偿费用。

根据以上的事实和证据,本法院将从原被告是否发生了碰撞;被告是否违反了“理性人”的谨慎义务;如果被告违反了谨慎义务,那是否是不证自明的;以及公共政策来判断是否应当判决被告承担损害赔偿的责任。

Atkin法官曾说“上帝教我们去爱我们的邻居,现在这条规则变成了法律,那就是你一定不要去伤害我们的邻居。”原告因为摔倒遭受了损害,但是被告的行为的可归责性并不是建立在原告遭受的损害的基础事实之上,而是取决于他的行为是否有悖于我们的社会和法律所希望其在行为的时候所遵守的谨慎义务。如果被告的行为低于这种标准的,那么就是一种过失。如果被告的行为高于这种标准,但仍然给原告造成了损害,那么被告也不用承担过失的法律责任。本案属于典型的人身侵权损害案件,应采用过失责任原则。根据法律的规定,对于过失侵权,在民事诉讼中一般实行的是谁主张谁举证的规则。原告要让法院相信她的主张成立,必须证明被告有义务,以及这种义务是什么样的义务;被告的行为违反了义务;被告的行为客观上是造成原告遭受损失的原因,并且是直接、最近原因;最后就是原告自己遭受了实际的损失。

本案中被告有帮扶原告的行为,且被告帮扶原告的主观心态是符合“理性人”标准的。理性人的标准是指:理性的谨慎基本上就是一种普通的谨慎,它是一个人在相同或相似的情况下的行为标准。理性人是过失侵权中最为常见的一种行为标准,它在日常生活中给我们提供一种行为的参考。理性人的标准不是如原审法官所认为的:“从常理分析,其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事,更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人,而不仅仅是好心相扶;如果被告是做好事,根据社会情理,在原告的家人到达后,其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院,然后自行离开,但被告未作此等选择,其行为显然与情理相悖。 ”这种分析方法不是理性人的分析,不是依据一个普通人的理性的分析。它是将“坏人”作为了“理性人”,从而对被告的行为进行主观的揣测。原审法官在判决中极力的渲染这种推断逻辑。法律要求我们通过案件的证据来重构案件的事实,进而分析问题,解决问题,不是通过一种恶的心态来推断行为人的主观。当然结合双方当事人的证言以及其他的辅助证据,我们可能会得出原告和被告发生了碰撞。但依据此种揣测,我们是不能推断得出原被告发生了“相撞”的事实的。因此这种分析是错误的,不应当作为判断原被告之间发生碰撞的理由。

行为人的谨慎义务在不同的环境是不同的。在判断行为人谨慎义务的标准一般采用“理性人”标准。原被告双方均无特殊之处,因此两者的行为只要符合一个合格的普通的理性人标准即可。对于在下公交的被告而言,其谨慎义务的对象并非是所有人,其行为负责的对象仅限于其可以预见的人。谨慎义务的来源有成文法的规定,亦包含社会经验法则。下车时的谨慎义务:下车的时候先下后上,从后门下车,下车时不要奔跑嬉戏。行为人应当预见到其下车时如果不遵守该义务可能发生碰撞等事件。但是我们不能强求行为人在下车的时候,在视野受到限制的情况下仍然看到车后门其左右的情况。上车的时候,从前门上车,在人流汹涌的公交车下客门前不要径直穿行。行为人应当预见到,径直奔跑穿过第一辆公交车的下客门前到第二辆公交车时,可能会与人冲撞,可能造成伤害,应当减慢速度,合理避让。这些是行为人在上车和乘车时候的谨慎义务。

原审法院没有充分说明原告为什么对于自己的行为尽到了注意义务。假如原被告相撞了,但是原告的证据不足以证明被告下车的行为违反了一般谨慎义务,被告的行为有过失。对于原告而言,原告明知自己是老年人,在此种情形下却对自己的行为没有尽到一般的注意义务,违反谨慎义务,其行为存在一定的过失。如果案件存在不言自明之理,可以减轻原告的举证责任。原告未能举证证明被告违反了一般的谨慎义务,原审法院作出如此判决,是否因为被告违反谨慎义务的行为是不言自明的呢?

根据相关法律,适用不言自明原则首先必须满足3项条件:(1)该事故如果不是因为某人行为上的过失通常不会发生;(2)该事故必须是由被告完全的独有的控制之下的器物所导致的;(3)该事故的发生不应该是由原告的主动行为所引发的。如果3项条件能够满足的话,法官在缺乏直接证据证明的情况下可以推断出被告过失的存在。

本案中的事故并非只有因为被告的过失才会发生,原告摔倒完全可能是意外事件,是自己不小心摔倒。前面也提及,原告对于自己的行为存在着莽撞。两个人发生相撞,可能是双方过失引起,可能是原告过失引起,并非唯一的是被告的过失才能引起。所以本案不存在不言自明原则的适用。原告不能被减轻或者免除举证责任,而应当对于侵权行为的所有构成要件,尤其是本案中被告违反谨慎义务的行为承担举证责任。但是,原告对于被告违反谨慎义务举证不能,其应承担举证不能的法律后果,应当驳回其所有的诉讼请求。

从公共政策来讲,善意法则规定:如果医生自愿抢救病人,可以对抢救中的过失不负责任,除非医生存在既不负责的情形。这种规则的主旨在于鼓励乐于助人,对处于危急状态的人施以援手,使行为人不用担心承担可能的过失侵权责任。如果原告不能证明,两人发生相撞,被告违反了谨慎义务; 且原告行为可能存在过失的情形,法院不能仅依据原告的损害而要求被告对原告承担赔偿责任。如果我们基于原审法官的逻辑做出那样的判决,这完全是在鼓励甚至以司法的强制力威胁人们不要见义勇为——如果有人见义勇为,一定是心里有鬼。那么谁还会在老人摔倒的时候帮扶,哪一个医生还会对处于危急的病人施以救助。侵权法倡导社会公正,而过失责任更是人们的行为的导向,是大海航行的舵手。“一个判决,不能从个案的视角来看,还要从对老百姓的行为导向来看。法院的司法活动,既是解决纠纷,也会给人们的行为建立一个准则。”判决案件的时候,不能机械地理解法律条文,在无法查明事实真相的情况下,应判决原告败诉。我们不应该在搞不清楚问题的时候“各打五十大板”,这是对侵权法作为救济法和自由保障法的污损。有法彦道:“一次不公正判决比10次犯罪的危害还大,犯罪只污染了’水流’,而不公正的判决污染了’水源’。”一旦法院作出如此判决,一旦“水源”被污染,要试图修复被污染的“水源”,我们可能必须付出更多,其代价也是不可横量的。

本法院判决推翻初审法院的判决,并将此案发回重审。

同命同价

 
 《侵权责任法》第十七条规定:“因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。”

        我认为法条的规定只是一种确认性的,而不是强制性的,并未要求必须相同数额确定死亡赔偿金。这种规定是合理的,但是却更加容易招致非难——因为大众和法学人之间的信息的不对称,实践中必然产生所谓的“同命不同价”的问题。我认为“死亡赔偿金应当不同。”这样才能实现实质的公平正义。因为正义不仅是同等情况同等对待,还应当包括不同情况不同度对待。当前的区别对待是不公正的,不合理的。
       依据当前的法律规范,例如:死亡赔偿金的确定标准一般是依据各省级行政单位的规定,如果一个人经常居住地为云南的人在上海发生交通事故,同在四川发生事故相比,依据事故发生地的判决,两者必然产生巨大的差异。再如,当前依据农村户口和城镇户口的计算方法,某一地区的统一化标准,那么同样的在云南的农村户口的人在上海发生交通事故,同一个云南的城市户口亦在上海发生事故,两者相比,差异是惊人的。这种由于事故发生地点以及户口的不同产生的差异当然是不合理的。
        对于这些差异,我觉得必须首先理清一些误解,为什么会产生这样的问题,以及应当如何解决?
        首先要明确,他不是对于死者的生命价值的衡量。同命同价,其词语本身就有问题,生命是无价的,不能用金钱来衡量。所以这里讲同命同价,并非指的是生命的价值。当前法律上个人对自己的生命没有支配权,因此也就无法用价格来衡量。人不管是身前还是死后,其生命至始至终都应当是无价的。
        其次,它的性质究竟是对于死者身后人的生活来源供给的丧失,还是死者每年收入的增加,使得继承人的继承权的丧失?《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第29条:死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,依据20年计算。可见中国立法采继承主义。
          但是中国保留了固有损失中对被扶养人生活费的赔偿。中国先前将之认为是精神损害赔偿,现在是死亡赔偿。一提到死亡,大家当然想到的是死者,同时又依据可支配收入计算,因为城乡的差别,大众的逻辑和专业逻辑之间发生了理解上的断裂,因而招致大众的责难是难免的。那么应该怎么办呢?
如果不考虑城乡二元化,如果均按照城镇居民计算,对于侵害人是否公平。如果他也是农村人,收入很低,怎么办?如果均按照农村户口计算,对于受害人是否公平。如果一个是年薪10万的白领,一个是月薪1千的工人。这其实是从一个极端走到了另一个极端。具体的人总是比法律的抽象化的人更加的丰富。如果真的同命同价,其实质是对于实质正义的背离。当然我不是说户籍制度就好。个人之间的区别不应是城镇和农村户口上的区别。这种差别也并不是宪法上的平等的例外,它只是私法的问题。统一化的死亡赔偿金制度,会彻底抹杀了个人的差异,违背了该制度的填平功能。死亡赔偿在不同的国籍,年龄,行业,地域(各省有自己的不同的标准)都不同。城乡的差别只是其中之一。

   区别分配是必须的,但是应该用什么标准呢?首先不用应该是户籍标准。依据个人的能力,有工作的好衡量。农民呢,没有工作怎么衡量,老人和小孩怎么衡量。真的是一个很麻烦的事情。不过我们应当明确的是,不同人之间是有差异的,我们既不能单依据年龄,行业 ,城乡户口,以及地域的区别就确立一个统一的标准,更不能要求死亡赔偿金必须相同。立法也不应当做出如此的规定。解决问题不仅涉及到实体法问题,还涉及到民事诉讼的程序法问题。矫正正义应当由法官来实现,剥夺不法者的获利和补偿受害者的损失恢复。我觉得具体的裁量只能交给最接近当事人的法官依据个案就行衡量,将各种情形加以考虑。同时在程序法上应当由死者的住所或者经常居住地的管辖。

[旧作业] 

“知识产权”概念综述

   工业文明的出现,使社会生产方式出现了变革;大机器的生产, 促使设计的独立;劳动生产方式的变化,使管理开始独立;贸易的空前活跃,使得世界市场不断被挖掘,不断被开发。人类文明发展到一定历史阶段,出现了复杂而高级的智力成果,而这种智力成果的交流性、财产属性,成功地使国家注意到要对各种知识产品的发明者、创作者或经营者的正当权益加以必要的法律保护,从而产生了“知识产权”这一概念。知识产权这一概念今天究竟包括什么内容,不同的地区、国家、国际组织,不同的学者对其有不同的认识。对其不同的解释,导致定义和提法也因此有所不同。法律概念是建立科学的方法和理论体系的起点,也是解释法律制度的枢纽和钥匙,是学科的基础。因此,弄清楚知识产权概念的含义对于知识产权法的独立性和正当性具有重要意义。

本文第一部分介绍知识产权的概念起源;第二部分介绍知识产权概念的各种法规和理论定义;第三部分将介绍知识产权的本质;最后一部分笔者总结观点认为,知识产权的概念作为一个上位概念,对于知识产权法的正当性极为重要。

一、知识产权的概念起源

知识产权作为法律概念使用,常被认为是来自英文“Intellectual Property”。将一切来自知识活动领域的权利概括为“知识产权”一词的由来,中国国内学界主要有三种代表性观点。一是法国说,认为它最早见之于17世纪中叶的法国学者卡普佐夫的观点,后为比利时著名法学家皮卡第所发展。皮卡第认为,知识产权是一种特殊的权利范畴,它根本不同于对物的所有权。但是一直到20世纪60年代,包括法国在内的知识产权制度较为发达的西方各国,一般用所谓的“无形产权”:“Intangible Property”来概括前述民事权利。

此外有德国说,认为是由德国人于18世纪中叶最先提出的 ,瑞士说认为是由瑞士最先提出,最近有学者经考证提出认为“知识产权”(intellectual property)于1845年在美国最先出现,并认为该词在国际上正式使用始于1893年的法文表达,而非英文表达。因此对于该词的来源尚无定论,目前可被认为最早出现在18世纪的西方学术著作中。

二、知识产权概念的定义

(一)法规定义

联合国的世界知识产权组织(即WIPO)在它1967年成立时的《建立世界知识产权组织公约》第2条中规定,知识产权应包括下列权利:(1)文学艺术和科学作品;(2)表演艺术家的演出、录音制品和广播节目;(3)在人类一切活动领域内的发现;(4)科学发现;(5)工业品外观设计;(6)商标、服务标记、商号名称和标记;(7)禁止不正当竞争;(8)在工业、科学、文化或艺术领域内其他一切来自知识活动的权利。该组织公约规定:“对本公约不允许保留。”因此,凡参加该组织的国家,包括中国在内,已对前述的定义内容自动接受。第(8)项是一个兜底的条款,这种定义实际上是将一切的创作活动产生的权利都纳入知识产权的保护领域,是一种最为广义的知识产权定义。

《与贸易有关的知识产权协定》(简称Trips协定) 是WTO协定的重要组成部分。TRIPs协议列明其管辖的知识产权范围则包括:(1)著作权及其相关权利;(2)商标权;(3)地理标记权;(4)工业平外观设计权;(5)专利权;(6)集成电路布图设计权;(7)对未公开信息的保护权;(8)对许可合同中限制竞争行为的控制8类。

“国际保护工业产权协会”(即AIPPI)1992年东京大会认为知识产权分为两大类:“创作性成果权利”和“识别性标记权利”。前一类包括7项:发明专利权、集成电路权、植物新品种权、Know—How(也称“技术秘密”权)、工业品外观设计权、版权(著作权)、软件权。后一类包括3项:商标权、商号权(也称“厂商名称”权)、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。该报告并非为知识产权下定义,而是在“什么样的知识产权纠纷可以交付仲裁”的答案中,列举了可仲裁的内容是涉及两类知识产权的。

在西班牙、菲律宾等国的法律中,“知识产权”仅表示版权。在德国,德国人适用“工商权利保护法与著作权法”这一组合概念来表示知识产权法。

日本2002年7月的《知识产权战略大纲》中提及“知识产权法是一项对信息的独占性利用予以认可的制度”,“知识产权法是以信息为对象的,有必要形成有别于物权法的信息特有的法律体系。”日本在2002年11月国会通过的《知识产权基本法》中对知识产权的定义为“法令所规定的权利及与法律上所保护利益相关的权利”。

1986年《民法通则》中规定的知识产权,采取的是:“某主体”依法取得的专利权或者商标专用权受法律保护,“某主体”享有著作权,有何种权利内容的形式。中国尚无民法典,对民事权利采取了分别立法的形式。在《著作权法》、《专利法》和《商标法》中亦均未对于著作权,专利权和商标权进行定义。

综上,我们得以看出在法规领域,知识产权有广义和狭义之分,广义的知识产权内容就是前面WIPO公约所提到的8大部分;狭义的知识产权则分为工业产权和版权及其邻接权两部分。其中工业产权包含:发明专利,商标,使用新型,外观设计,地理标志以及制止不正当的竞争等。版权(即著作权)及其邻接权包含:著作权含文学艺术作品(小说、诗歌,戏剧,电影,音乐以及图画,摄影,雕塑,建筑设计等);邻接权含表演,录音,广播等。传统知识产权主要包括专利权、商标权与版权,这在中国的实践中意见比较一致。

(二)理论上的定义

我国台湾地区把知识产权称为“智慧财产权”。“知识产权”在中国《大辞海:法学卷》的定义为:“人们基于自己的智力活动创造的成果和经营活动中的经验、标识等依法享有其利益并排斥他人干涉的民事权利”;《辞海》的定义为:“公民或法人对其智力活动创造的精神财富所享有的权利”;《法学大辞典》的定义:“法律赋予知识产品所有人对其智力创造成果享有的专有权利”;《中华法学大辞典:民法学卷》的定义为:“法律赋予知识产品所有人对其智力创造成果所享有的某种专有权利”;《政治经济学大辞典》的定义为:“行为主体以智力劳动的方法在科学、技术、文化等领域里创造的精神财富的专有权”;《大百科全书》:“知识产权是一种私权,指对特定智力创造成果所依法享有的专有权利,或者说是以特定智力创造成果为客体的排他权、对世权”。

不同辞典的定义大同小异,从中我们可以发现知识产权本身是一种民事权利,而且是一种专业权利。除了在不同的辞典中的定义,在知识产权理论界对于知识产权概念的定义也是多种多样。主要可以归纳为三种表达方式。一种是列举知识产权主要内容的方式,第二是完全列举知识产权保护对象或划分方法的方式,第三种是采取下定义的方式。

第一种,用列举知识产权主要内容的方式比较多。常见的表述有:知识产权传统上包括专利、商标和版权三个法律领域;专利权、商标权与著作权等一般结合在一起称之为知识产权,“保护技术发明和设计的专利权”、“保护文学艺术创造的著作权”、“保护经营标记的商标权”合称为知识产权;美国法学法学院教科书《知识产权法概要》基于抽象财产概念的考虑,以知识产权的名义列举了专利、商标和版权三个法律领域。

第一种方法划分知识产权主要内容的方法很简单明了,但是只包含了专利权,商标权和著作权,没有涉及反不正当竞争和商业秘密以及其他方面。

第二种,采取完全列举的方式:知识产权所确定的范围是(1)著作权及邻接权;(2)专利权;(3)商标标识权,至少应当包括商标权,商号权和产地识别标记权;(4)集成电路布图设计权;(5)商业秘密权;(6)生物多样化权,至少应当包括植物新品种权;(7)发现权;(8)传统知识权;(9)反不正当竞争权;(10)其他物体财产权,至少应当包括域名权,形象权,商誉权。知识产权是指在科学,技术,文化,艺术,工商等领域内,智力创造成果的完成人,所有人或工商业经营活动中工商业标志所有人依法享有的专有权利;知识产权是智力成果的创造人或工商业标记的所有人依法享有的权利的统称;日本纹古畅男教授区分知识产品的专有权和知识产权有关的不正当竞争行为,认为“知识产权是对以下内容加以保护的总体:利用著作、发明、实用新型、外观设计的创作、商标、商号以及植物品种、回路配置等知识产权的独占权,反对有违营业活动上的公正、习惯的不正当竞争行为”。

此种完全列举的方法表述方式清楚,明确,但是用以说明概念的性质和特征则显得琐碎,且不得其意。而且知识产权保护的对象的外延是动态的,开放的,采取列举的方法定义难免会出现遗漏之处。其中宁立志老师列举的“发现权”属于知识产权的保护范畴,对此笔者并不赞同。

第三种,采取“概括主义”方法定义知识产权的概念,这种方法主要体现在有关知识产权法的教科书或著作中。

20世纪90年代中期以前,学者们基于知识产权保护对象即为智力成果的抽象权利,多将知识产权定义为人们对其智力成果所享有的权利。如“知识产权是基于智力的创造性活动所产生的权利”;“知识产权是指自然人或法人,对自然人对智力劳动所创造的符合法定条件的智力成果,依法确认并享有的权利”,知识产权是指法律赋予智力成果完成人对其特定的智力创造成果在一定期限内享有的专有权利 ;“知识产权是指人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利”。

20世纪90年代中后期以后,有些学者认为,以知识产权名义保护的各项权利,并不都是基于智力成果产生的,因此对定义对象做了新的概括。比较有代表的观点有:知识产权是指民事主体对其创造性的劳动成果,商业标志及其他具有商业价值的信息依法所享有的专有权利;知识产权是指自然人,法人,其他组织享有的基于智力活动创造的成果和经营管理活动中使用的标志等而依法产生的民事权利;知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记,信誉所依法享有的专有权利;知识产权是民事主体依据法律的规定,支配其与智力活动有关的信息,享受其利益并排斥他人干涉的权利;知识产权是指对创造性智力劳动成果和识别性工商业显著标记依法享有的专有权利;知识产权是基于创造成果和工商业标记依法产生的权利的统称。

此种下定义的方法,概括高度抽象,表述简单,但问题是概括是否准确恰当,且具有最大的包容性。这种下定义的方法对于知识产权的属性及对象进行了抽象与概括,虽然表述不太一样,但基本都反映了知识产权的概念特征。有学者认为:知识产权是一个不明智的概括。它是一个将若干迥异的法律制度糅合在一起的杂物箱,这些制度包括版权、商标、专利以及其他鲜有共性的制度。这些法律制度均对指定,适用范围不同,运作方式有异,反映不同的政策观点。如果你了解版权法的某项原理,你就会不假思索地认为其不能被应用于专利法,尽管人们一直以来都持相反的观点。 虽然知识产权是一个非常难以形成一致意见的概念,但是对于概念的本质却应当一致,否则学术或实践的交流将变成对牛谈琴,自说自话。

从如此多的定义中,我们可以发现讨论最多的就是知识产权的对象。知识产权法研究的对象当然是知识产权,但是知识产权的对象是什么呢?提炼一下这些表述,主要有“创造成果”,“创造性智力成果”,“创造性的劳动成果”,“智力活动创造的成果”,“智慧产品”,“与智力活动有关的信息”,“信誉”,“标记”,“工商业标记”。笔者赞同刘春田教授的观点:知识产权的对象就是知识,它只是一种形式。知识只是人类认识自然和社会的阶段性成果,从其本质上说,属于认识的范畴;当前对于知识的本质的认识并未达成一致,有学者认为,知识的本质是信息,作为外来语的知识产权中的知识意含智力创造性。也有学者认为,知识是人类对认识的描述,知识的普遍存在方式或本体是形式,无论哪种知识被纳入知识产权对象,其本质都在于形式。“知识是人类对认识的描述”,“一切知识只是凭借形式而成为知识,知识通过它的形式来陈述所知的实况,但形式自身是不能再被描述出来的,形式的本质只在于知识。”科学技术即形式,文学艺术即形式,知识即形式,这是知识的本质。

三、知识产权概念的本质

刘春田教授的定义:“知识产权是基于创造成果和工商业标记依法产生的权利的统称”,笔者认为这一表述充分体现了知识产权的本质,界定了知识产权的范围。当然刘春田教授的定义不是一蹴而就的。从他对定义的不断变化,我们更可以从中发现知识产权的本质。起初他的定义是:“知识产权是智力成果的创造人或工商业标记的所有人依法享有的权利的统称。”然后是:“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。”从“智力成果——创造性智力成果——创造成果”的变化,我们可以对知识产权概念做出如下分析。

(一)创造成果——区分劳动成果和创造成果

传统理论中,劳动按照不同的标分类准可以分为非创造性劳动和创造性劳动,体力劳动和脑力劳动。因此劳动成果也可以分为非创造性劳动成果和创造性劳动成果,体力劳动成果和脑力劳动成果。但两种分类并非完全独立,所以并非所有的脑力劳动都是创造性劳动,所有的脑力劳动成果都是创造性劳动成果。

智力成果是劳动成果,亦是脑力劳动成果。我们不能混淆智力成果和创造性劳动成果。智力成果也可分为创造性智力成果和非创造性智力成果。只有那些表现了完成人自己的构思,取舍,安排,组合,设计的智力成果,才是创造性的智力成果。机械性的按程式、程序来完成的,任何人完成的成果都一样的智力成果,或者仅仅凭借手艺、技能等再现已有结构和形式的智力成果,不属于创造性智力成果。因此从智力成果到创造性智力成果的转变,体现了将非创造性智力成果排除于知识产权的保护对象。只有“基于创造性的智力成果”才能产生知识产权,这一观点亦是传统认可的观点。当然也有学者否认这一观点,认为:它既保护创造性的智力成果,也保护非创造性的智力成果,既保护劳动和创造,也保护投资。单纯认为知识产权制度保护的是创造性智力成果是有失片面的。知识产权制度保护的对象不一定具有高度创造性,显著的例子就是数据库。

暂不论知识产权保护的对象是否包括非创作性智力成果,从中我们可以看出一点:我国传统理论一向把创造活动归入劳动范畴,把创造成果归为劳动成果范畴。例如:从法律意义出发,知识是指特定的人通过创造性劳动所取得的特定精神成果,而产权是指所有权人依法支配其财产的权利;来小鹏老师对“知识产权”的定义:“指民事主体对其创造性的劳动成果,商业标志及其他具有商业价值的信息依法所享有的专有权利”;以及刘春田老师先前的观点。从劳动活动的创作性智力成果到创造活动的创作成果的转变是对传统理论的颠覆。

洛克的理论中,除人身之外的财产权的取得是以人的劳动为前提,人在对劳动对象进行“添附”之后,便相应的对该对象取得财产权,这是财产权的劳动说。知识产权是财产权,是对创造性劳动进行补充的制度,而劳动是获得产权的前提。所以作为财产权的权力基础理论之一,财产权的劳动说是适用于知识产权的。然而知识产权制度保护的是在竞争中胜出的劳动,而不是一切劳动,所以很大程度上又背离了财产权的劳动说,这在专利制度中表现得最为明显。按照财产权的劳动说,任何劳动都应该获得相应的报偿,劳动的效率只会影响报偿的大小,不能决定是否应该获得报偿。而专利制度中,只有最先的创造者才获得财产权。所以与其说知识产权制度保护的是劳动,不如说保护的是竞争,它是一种激励机制,永远的刺激着人们不断进取,在竞争中取胜。

该观点仍认为劳动是知识产权获得的前提之一,但是已经对于劳动获得产权产生了质疑,更提出其保护的是一种竞争。对其仅劳动获得知识产权的质疑,笔者比较赞同。但是其认为知识产权制度保护的是竞争,笔者表示怀疑。首先对于竞争是竞争成果抑或竞争活动自身存在疑问,如果是活动,笔者就更不赞同了,关于这点笔者将在后文论述。其次,知识产权制度保护的是竞争成果有以偏概全之嫌。毕竟竞争成果只在专利、商业秘密等中体现比较明显,但是在著作权和商标权中却鲜有体现。当然笔者并不是说“创造成果”能完全的概括知识产权的本质,但它相对于竞争成果的概括性更强。

刘春田老师认为:在经济学领域,创造和劳动是两种性质截然不同的事物。凝结在商品中的无差别的人类劳动构成价值。无论劳动的具体方式如何,劳技术含量高低,无论简单劳动还是复杂劳动,其质是一样的,即人类无差别的脑力和体力支出的凝结。具体劳动所需要的社会必要劳动时间就是劳动的量。因此劳动是同质的,可以重复的,可以计量的;劳动成果是可计量的,不同劳动成果之间是可比较,可交换,可复制。

梁簌溟先生认为,创造乃“凭空而来,前无所受”。在经济学中,创造没有独立的地位,而常被归入劳动。劳动被看做是剥削的附庸,但创造并不是剥削的附庸,更不是劳动。创造是不可复制的,唯一的,创造成果是唯一的。当然创造成果的载体是可以复制的。创造成果与创造成果之间,创造成果于劳动成果之间,都是异质的,因而不具可比性,它们相互之间是无法直接交换的。

创造不同于劳动,创造一旦脱离劳动,价值规律将对其失效。创造是不适用价值规律的,创造无价值。但创造成果可以供人们欣赏,满足人的需求,因此创造成果有使用价值。创造的异质性和唯一性,使得创造成果没有交换的基础。因而创造无价值,创造成果不能适用劳动成果的价值规律,即等价交换规律和价格围绕价值上下波动的规律。实践中所发生的“知识技术转让”,被转让的其实都不是知识,技术本身,而是对知识,技术的法定权利。总之,创造不属于劳动范畴。创造成果与劳动成果,截然不同。如果知识产权保护的是劳动成果,那么它与一般的财产权无异,其单独成为一门法律学科的正当性何在?

创造不同于劳动。创造的独立性是个重大的问题, 既是个逻辑问题, 更是个事实问题, 还可能成为回答知识产权正当性问题的基础。创造不是劳动的特色形态,而是与劳动有本质区别的另类的人类活动。创造成果“前无所受,凭空而来”。因此,创造成果不可以用劳动的尺度来衡量。知识财产的价格计量应当有其特殊的规律和法则,应当另辟思路,深入研究。

(二)创造成果——区分创造成果和创造活动

创造成果的概念也使之于创造活动划清了界限。知识产权是基于创造成果而产生的权利。创造活动是一个人的内在的心理活动,是抽象的思维过程,是一种事实行为。知识产权的对象不包含事实行为或过程,只包含创造成果和工商业标记。即使创造成果与创造活动同步完成,两者事实上也非同一事物,即便在实践中无法将成果和活动因素分开,在逻辑上也可以将二者抽象开来。即使在理论上将创造活动归于劳动,创造活动充其量也只是可以成为劳动关系的对象,创造活动或创造行为对知识产权法律而言,属事实行为,不具有法律意义,而不产生知识产权,最多由劳动法进行规制。

(三)工商业标记

知识产权将创造成果和工商业标记并列,是因为创造成果的概念不能为完全涵盖工商业标记权的内容。工商业标记成果知识产权的保护对象,和创造成果有本质的区别。它的价值来源于它的识别性,与其自身设计的创造水平没有关系,于是否具有独创性,独创性的高低,优雅,粗俗都没有关系。同时工商业标记的价值与标记设计过程中的人力,物力,财力,心智的投入多寡都没有关系,与工商业标记所产生的商业信誉、商品质量更没有关系。它本质上并不保障商品的质量,它只是区别产品和服务的来源。在符号与产品相结合后,产品成为商品,进入流通领域时,符号便成为了商标。在产品成为商品之前,工商业标记就只是符号,其价值为零。工商业标记成为商标后,它承载商誉,但是其自身并不产生商誉。可见工商业标记的本质就是有区别性的符号。商标的基本功能就是区别性,即所谓的认知功能。可见创造成果不能承载工商业标记的内容。

工商业标记不同于创造成果,但是它亦是知识产权的保护对象。因为无论是创造成果还是工商业标记它们的本体和存在方式都是知识,它们都是描述性的客观知识,都是属于除了物质世界,精神世界之外的第三世界,即知识世界。其次它们都是“前无所授,凭空而来”,因为不管是劳动行为产生的工商业标记,还是创造行为产生的创造成果,它们都是人脑行为的结果。最后它们的价格与创造成果的市场的认可程度和工商业标记的区别功能有关,但是它们的价值来源都是自身的创造性。所以即使工商业标记不同于创造成果,但其应属于知识产权的保护对象。

(四)依法产生

法律是国家政治的产物,其规范是基于一国或一地区的各方面因素的综合考量。这也正是法律和知识产权产生地域性的原因。知识产权是依法产生,它反映了立法者的价值判断,包含两层意思,即保护对象和保护水平。一方面,并非一切创造成果都可以成为法律保护的对象,也并非任何设计都可以成为受法律保护的工商业标记。另一方面,并非所有施加在创造成果和工商业标记上的行为,都可以成为知识产权的客体。

四、结论

    知识产权的概念是知识产权法的基础概念,也是著作权,商标权以及专利权等概念的上位概念。理论界对知识产权概念理解的不一致,以致于对知识产权的本质,保护的对象产生了理解上的差异。概念的定义是危险的,但是如果仅对知识产权采用列举的方式,那么我们将难以对其实质进行深刻的理解。一旦出现一个新事物,我们要采取什么样的标准来衡量它是否是知识产权的保护对象就变得虚无飘渺了。此外,知识产权是财产权的一种,证成知识产权的独立地位,知识产权的正当性方能从根本上为知识产权的锦绣河山打下坚实的基础。因此,对于知识产权的概念的本质的把握是必要的。笔者综述介绍了不同的法规和理论界的定义,重点介绍了一种具有代表性的观点,在对其进行了深入的分析后,希望能够借此揭示知识产权概念的内涵。
2011-5